9. Hukuk Dairesi 2016/27223 E. , 2018/8458 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/27223 E. , 2018/8458 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret alacağı, ücret kesintisi, fazla mesai ücreti, resmi tatil ve dini bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait ... ... Havalimanı'nın personel kapılarında A, B, D ve E blokları, C kargo terminali, garaj, gümrük ve şantiye giriş kapılarında silahlı güvenlik görevlisi olarak polis, gümrük muhafaza memurları ve davalının kadrolu güvenlik elemanları ile birlikte ve yan yana çalıştığını, davacının asıl işvereninin davalı Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü olduğunu ancak davalının davacıyı taşeron şirketler üzerinden çalıştırdığını, bu nedenle haksızlığa uğradığını, davalının havaalanının güvenlik işlerini ihale yoluyla alt işveren taşeronlara verdiğini, davacının ihaleyi kazanan taşeron firmaların işçisi olarak ... Havalimanın'da silahlı güvenlik elemanı olarak işe alındığını, ancak güvenlik işlerinin yanı sıra ayrıca apron kartı ve gelen araçlara geçici plaka verme, araç giriş çıkışlarını idare etme gibi davalının yaptığı asıl işlerde çalıştırıldığını, davacının bir başka kamu işçisi ile birlikte, havalimanının kadrolu güvenlik personeli ile birlikte ve aynı işleri yaptığını, yapılan işin davalının alt işverene devredemediği asıl işlerinden olduğunu, davacı işçilerin ihale yoluyla taşeron firmalar üzerinden sigortalı gösterilerek açıkça muvazaa yapıldığını, davacının işe girdiği tarihten itibaren birçok taşeron firma değiştiğini, ancak asıl işverenin olan ... Havalimanında çalışmaya devam ettiğini, taşeron firmaların sadece davalıya eleman temin eden şirketler konumunda olduğunu, davalı ile ihaleyi alan taşeron firmalar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden söz edilemeyeceğini, davacının işe devam cetveli, devamsızlık tutanakları, yıllık izinleri aylık nöbet çizelgelerinin davalı tarafından tutulduğunu, işçilerin iş sözleşmelerinin davalının talimatı ile feshedildiğini veya işçi alımı yapıldığını, bu nedenlerle davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğunun açık olduğunu, davacıya asıl işveren işçisinin yapacağı işlerin yaptırıldığını ancak sendika, toplu sözleşme, ücret ve diger sosyal haklardan faydalanmaması ve iş güvencesiz çalışması için taşeron şirketler üzerinden işe aldığını, bu nedenle ücretinin asıl işveren işçilerinden düşük olduğunu, aylık 1.350,00 TL maaş aldığını, oysa aynı görevi yapan kadrolu personelin aylık net 2.800,00 TL - 3.000,00 TL arasında maaş aldığını, davalı tarafından geçmiş dönemde fazla ücret ödendiği iddiası ile 2012 yılı içinde Şubat-Kasım ayları arasında 11 ay boyunca ücret kesintisi yapıldığını, davacı ücretinin ihale sözleşmelerinde ve idari şartnamelerde yer alan asgari ücretin 2 katı üzerinden hesaplanıp ödenmesinin zorunlu olduğunu, aynı şekilde 01/01/2012 tarihinden sonra davacı ücretinin Anayasaya aykırı olarak asgari ücretin 1 katı olarak hesaplanarak ödenmeye başlandığını, yaklaşık 2 yıldan itibaren davacı ücretinin eksik ödendiğini, davacının işe başladığı tarih ile 28/02/2013 tarihleri arasında 1 gündüz 07.00-19.00, 1 gece 19:00-07:00 saatleri arasında çalışıp 2 gün izin yapmak sureti ile çalıştığını, işlerin yoğun olduğu dönemde özellikle işe gelmeyince yıllık izin kullanan personel olduğunda çok daha fazla mesai yaptığını, aynca dini ve milli bayramlara denk gelmesi halinde de çalıştırıldığını, ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek dava dışı taşeron şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı, ücret kesintisi, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı taleplerine zamanaşımı yönünden itiraz etliklerini, davalı DHİM'nin 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak bir kamu iktisadi kuruluşu olduğunu, davalı idare bünyesinde işçi statüsünde personel çalışmadığını, bu nedenle davalının işveren statüsünde olmadığını, gerek iş kanuna eklenen düzenlenmeler, gerek Kamu İhale Genel Tebliğinde hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler ve yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar için özel düzenleme yapılmış olması durumunun davalı idareye husumet yöneltilemeyeceği savunmalarını kanıtladığını, hangi işçinin işe alınıp çıkarılacağı konusunda fikir dahi beyan edemeyen davalı idarenin asıl işveren olarak kabulüne imkan bulunmadığını, bu nedenlerle davalı idarenin kıdem, ihbar tazminatı ve diğer işçilik haklarından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, havalimanlarında bir personelin haftalık çalışma süresinin 45 saat olacak şekilde havalimanı baş müdürlerinin belirleyecekleri vardiya değişim saat dilimi ile 4'lü vardiya sistemine göre personel çalıştığını, davacının fazla çalışma iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacının maaşının diğer davalı tarafından ödenmesi durumu karşısında kuruluşlarının ücret ödemelerinden herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, davacının 2012 yılı Ocak ayından itibaren ücretinin düşüldüğünü ifade ettiğini, 6 iş günü içinde iş koşullarındaki aleyhe değişikliklere itiraz etmeyen işçinin bu durumu kabul etmiş sayılacağını, davacının 1 yıl sonra bu duruma itiraz etmesinin hukuki bir sonucunun olmayacağını, özel güvenlik hizmeti idamesinin sağlanması amacıyla ihtiyaç duyulan personel eksikliği sonucu ortaya çıkan hizmet ihtiyacının, birim maliyet üzerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yöntemi ile giderildiğini, 2013 yılına kadar özel güvenlik hizmeti satın alımı kapsamında çalışan yüklenici özel güvenlik personeline asgari ücretin % 100 fazlası ücret verilmesine yönelik yüklenici firmalar ile sözleşmeler imzalandığını, ancak 28/06/2007 tarihli ve 33904 tutanak nolu Sayıştay kararı gereği yüklenicilerden tahsili için girişimlere başlanıldığını, bu kapsamda uygulamanın düzeltilerek her işçi için 1 asgari ücret farkı üzerinden yükleniciye ödeme yapılması yoluna gidildiğini, durumun yasal hale getirildiğini, işçinin fazla ücret alırken itiraz etmemesi ve kesintiye ise uzun süre ses çıkarmamasının dürüsttük kuralına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:
Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı işverenin yaptığı ihaleler ve alt işveren ilişkilerinin muvazaalı olduğuna ilişkin olarak, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ... Bölge Müdürlüğünün 28.7.2011/49 MK-57 tarihli denetim rapor ile tespitte bulunulduğu, ... 13. İş Mahkemesinin 2011/774 esas sayılı dosyası ile raporun iptalinin istendiği, Mahkemece yapılan yargılama neticesinde alt işveren-asıl işveren ilişkinin muvazaaya dayandığına ilişkin inceleme raporunun iptaline karar verildiği, ... 5. İş Mahkemesinin 2012/616 Esas sayılı dosyasında da, davalı Devlet Hava Meydanları İşletmeleri ile dava dışı şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığının tespitine karar verildiği, davalı asıl işveren ile davacının çalıştığı dava dışı alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmadığı, davacı tarafın buna ilişkin taleplerinin yerinde olmadığı gerekçesiyle davacının sözleşmenin muvazaalı olduğunun tespitine yönelik talebi ile ücret farkı alacağı talebinin reddine karar verilmiş, dinlenen tanık beyanları dikkate alınarak davacının fazla mesai yaptığı, resmi tatillerde çalıştığı, ücret alacaklarından kesinti yapıldığının anlaşıldığı, ödeme olgusunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle davacının çalıştığı döneme ait ödenmeyen ücret kesintisi alacağı, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacağı talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai süresinin tanık beyanları esas alınarak belirlendiği, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu anlaşılmıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre fazla mesai alacağı, ihtirazi kayıtsız fazla mesai ücreti ödenen aylar için hesaplanamaz. Bu durumda tahakkuk içeren bordrolara istinaden ilgili ayların fazla çalışma alacak hesabından dışlanması gerekirken, bordrolarda bulunan tahakkukların tenzili ile yapılan hesaba itibarla hüküm kurulması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.