9. Hukuk Dairesi 2017/22504 E. , 2018/7225 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/22504 E. , 2018/7225 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE
MAHKEMESİ : ... 24. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 24. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; 15.01.2007 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 16.03.2016 tarihine kadar davalı şirkete ait bankada kesintisiz olarak çalıştığını, müvekkilinin telefon bankacığı müşteri temsilcisi olarak çalışmaya başladığını ve gösterdiği başarı nedeniyle terfi ederek yetkili yardımcısı unvanını aldığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin performans düşüklüğü gerekçe gösterilerek feshedildiğini, ancak müvekkilinin performansının düşük olmadığını, işyerinde performans değerlendirilmesine bağlı feshin koşullarının oluşmadığını iddia ederek fesih işleminin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının müvekkili şirkete bankada son olarak Sizi Dinliyoruz Hattı Yetkili Yardımcısı olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17 ve 18. Maddeleri uyarınca performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bilirkişi incelemesi sonucunda feshin, performans değerlendirmelerinin objektif kritelere göre düzenlendiğinden bahisle yapıldığı belirtilmiş ise de yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de davalı işverenin davacının iş sözleşmesinin yetersiz davranışları nedeniyle geçerli sebeple fesih edildiğini ileri süren ispat yükü kendine düşen işverenin bunu yerine getirmediği gibi feshin son çare olduğu ilkelerine riayet edildiği hususları davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne , davacının işe iadesine 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
E) İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili, istinaf başvurusunda feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur.
F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
G) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
H) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir.
Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 9 yıl 2 ay 1 gün çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 6 aylık ücreti tutarında belirlenmesi doğru bulunmamıştır. Bu tazminatın davacının 5 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
Mahkemece fesih tarihindeki kıdemi 1 yıl 7 ay 24 gün olan davacının işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücreti yerine 6 aylık ücreti olarak belirlenmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. nun geçici 3/2. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
I) Sonuç:
Hüküm fıkrasının işe başlatmama tazminatına ilişkin 2. fıkrasındaki “ 6 “ rakamının çıkartılarak, yerine “ 5 “ rakamının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 02/04/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.