9. Hukuk Dairesi 2017/9238 E. , 2018/4355 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/9238 E. , 2018/4355 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ


DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 16/05/2012 ile 01/04/2014 tarihleri arasında ... Belediyesi'nde çalıştığını, alt işveren ... İnşaat Tem. Tic. Ltd. Şti. tarafından 2014 yılının 4. ayının 1. gününde işçi müvekkilin iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili belediyeyi asıl işveren olarak kabul etmek suretiyle açtığı davanın husumet nedeniyle reddini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... İnş. Tem.Tic. Ltd. Şti. cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin adresinin .../... olması itibariyle yetki yönünden ... İş Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, davacının talep ettiği alacaklar üzerinde zamanaşımına uğrayan kısımlara zamanaşımı itirazında bulunduklarını, dava konusu alacaklarının muhatabının diğer davalı ... Belediyesi olduğunu, müvekkilinin alt işveren olarak dava konusu personel üzerinde yönetim hakkı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde; dava dilekçesi, davalı vekilinin savunmaları, talimat ile alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; Asıl İşveren-Alt İşveren ilişkisi ve davalının sorumluluğu yönünden son alt işveren ile asıl işverenin tüm işçilik alacakları yönünden müteselsilen sorumlu kabul edildiği, zabıta, itfaiye, alt yapı ve kanalizasyon işleri ile sağlık hizmetleri belediyelerin asli görevlerinden olduğu, somut olayda davacının su servisi ve arıza bölümünde istihdam edildiğinin ihtilaf dışı olduğun, su hizmeti ile bu hizmete yönelik arıza ve bakım hizmetinin davalı belediyenin asıl işleri arasında olduğundan bu hizmetlerin taşere edilmesi 4857 sayılı yasanın 2/7 maddesine aykırılık teşkil ettiğini, bu durumda davacının baştan itibaren davalı belediyenin asıl işvereni olduğu, başka bir deyimle davacının gerçek ve tek işvereninin davalı ... olduğu kanaatine varıldığı, öte yandan davalı belediyenin asıl iş veren ve diğer alt işvereninin alt işveren olarak kabul edilmesi durumunda dahi, davalı belediyenin dava konusu alacaklardan sorumluluğunun devam ettiği, akdin feshi yönünden dosyada mevcut bilgi ve belgelerden akdin tazminat gerektirmeyecek şekilde feshedildiği yönünde bir delilin bulunmadığı görülmekle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin yerinde olduğu, zamanaşımı yönünden; davalı yanca zaman aşımı def'i ileri sürüldüğünü, davacının hizmet dönemine ve fesih tarihine göre kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti yönünden 10 yıllık zaman aşımı süresi geçmediğinden bu kalemler yönünden zaman aşımı def'inin sonuca etkili olmadığı, ücret ve benzeri alacaklar yönünden 20/06/2014 dava tarihinden geriye dönük 5 yıllık dönem öncesinde muaccel olan alacak tutarlarının zamanaşımına uğradığı nazara alınarak 20/06/2009 tarihi öncesinde muaccel olan alacakların zamanaşımına uğraması nedeni ile hesaplama dışı tutulması gerektiği, ancak akdin başlangıç süresinin 20/06/2009 tarihinden sonraki döneme denk geldiği nazara alındığında zamanaşımı definin diğer alacaklara da etki etmediği, hizmet süresi yönünden dosyada mevcut SGK kayıtlarına göre davacının davalı bünyesinde hizmet süresinin 21/11/2011 - 30/04/2014 tarihleri arasında olduğunun ancak davacının hizmet süresinin 16/05/2012-01/04/2014 tarihleri arası olduğu beyan ettiğinden talebe bağlı kalınarak davacının 1 yıl, 10 ay, 16 gün olarak hesaplanması gerektiği, davacının tazminata esas son aylık ücretinin 1.072,02 TL olarak tespit edildiği, fazla mesai alacağı yönünden her ne kadar tanık beyanlarında fazla çalışıldığı beyan edilmiş ise de dosyaya sunulan ve davacının imzasının bulunduğu günlük imza listesinin dikkate alınması gerektiği kanaatine varıldığından fazla mesai alacağı talebinin yerinde olmadığı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden sunulan kayıtlardan davacının ulusal bayramlarda sürekli ve dini bayramlarda ise 1 gün çalıştıklarını beyan etmiş ise de; davalı tarafça sunulan günlük izin listelerinden davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmalarının olmadığı anlaşılmakla, tanık beyanlarına karşın imzası inkar edilmeyen iş yeri kayıtları bulunduğundan mübrez kayıtlara itibar edilmekle davacının ulusal bayram günleri ve tatil alacağı talebinin yerinde olmadığı, yıllık ücretli izin alacağı yönünden davacının çalıştığı sürede hak kazandığı yıllık izinlerini kullandığı ya da ücretlerini ödendiğinin ispat külfeti kendisinde olan davalı işverence sunulan delillerden davacının çalıştığı sürede 7 gün izin kullandığının anlaşıldığı, davacının 14 gün izin hakkı olan davacının çalıştığı sürede toplam 7 gün izin kullandığından talep edebileceği 7 yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı ve davalılar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm ,davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3'üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3'üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir .
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6'ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6'ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6'ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, ... 13/95, 1997, ECR I-1259. ; ... v. .., Case 24/85, 1986, ECR 1119).
Avrupa Adalet Divanı, maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde, ekonomik birliğin önemli unsuru olan işçilerin devri yoluyla da işyeri devrinin gerçekleşebileceğini kabul etmektedir (..., 10.12.1998, 173/96, ..., para. 26, ... 199, H.4, 189 vd.).
Avrupa Adalet Divanının kararlarında, “hukukî işlemle devir” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmekte, yazılı, sözlü veya zımnî bir anlaşma da yeterli görülmektedir. Yine üye ülkeler uygulamasında, ihale yoluyla bir işin alınmasında, devreden işveren bilmese dahi işyeri devrinin mümkün olabileceği kabul edilmiştir. Avrupa Birliğine üye olmayan ancak benzer hükme sahip ...’de Federal Mahkeme, devreden ve devralan arasında doğrudan hukukî işlemin bulunmasının şart olmadığı sonucuna varmıştır (Bkz. ...,...: İşyeri Devri Çerçevesinde İşyeri ve İşyeri Bölümü Kavramları,... Üni. İş Hukukunda Üçlü İş İlişkileri, s. 135).
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar davacı iş akdinin 01.04.2014 tarihinde rızası dışında ücretsiz izne ayrılmak suretiyle işveren tarafından haklı neden olmadan feshedildiğini iddia etmiş ise de, davacının hizmet cetvelinin incelenmesinde davalı Şirket nezdinde 30/04/2014 tarihine kadar çalıştığı, 28.05.2014 tarihinden itibaren ise ... iş yerinde bir başka alt işveren nezdinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır.
Tüm bu olgular birlikte değerlendirildiğinde ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2015/38575 Esas ve 2016/3449 Karar, 2015/39065 ve 2016/338 Karar emsal nitelikteki bozma kararları da dikkate alındığında; davacının iş sözleşmesinin feshedilmediği, davacının ihaleyi alan yeni alt işveren nezdinde çalışmasını devam ettirdiği, bu nedenle feshe bağlı alacaklardan olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağını talep edemeyeceği düşünülmeden yazılı gerekçe ile kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.02.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.