9. Hukuk Dairesi 2017/22672 E. , 2018/3371 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/22672 E. , 2018/3371 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, manevi tazminat ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı şirkette en son ... Ticari Pazarlama ve Dağıtım Bölge Müdürü olarak 17/02/2003-18/02/2011 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, manevi tazminat, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının iddialarının işe iade davasında irdelendiğini ve davanın reddine karar verildiğini, yapılan soruşturma neticesinde gerçekleştirdiği ve göz yumduğu tespit edilen usulsüzlükler nedeniyle davacının haklı olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, iş sözleşmesinde fazla mesailerin ücretin içinde olduğunun belirtildiğini ve üst düzey yönetici olması, çalışma saatlerini kendisinin ayarlaması nedeniyle fazla mesai alacağının bulunmadığını, davacıya neredeyse her ay satış primi ve her yıl şirket primi ödendiğini, davacının hem ücretinin yüksekliği hem de aldığı primlerle fazla çalışmalarının karşılığını aldığını, Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, davacının genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığının ücret bordrolarına yansıtılarak ödendiğini, hafta tatili çalışmasının ispatlanması gerektiğini, davacının herhangi bir baskı görmesi durumunda insan kaynaklarına ya da şirket merkezine bildirmesi gerektiğini, çalıştığı 8 yıldan uzun bir sürede böyle bir şikayetinin olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Yargılama Süreci ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece bozma öncesi yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesi'nce yapılan temyiz incelemesi sonucunda bozulmuştur. Bozma ilamında, '...Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından sunulan 2010/6. ay - 2013/1. ay arasındaki döneme ait güvenlik şirketi dökümlerine göre, davacının ortalama olarak saat 7.00' de iş başı yaptığı, 18.00-20.00 arası çoğunluklukla da 19.00 civarı işten çıktığı, hafta tatilinde çalışmadığı, 2010 Temmuz-Aralık ayını kapsayan 6 aylık dönemde ise cumartesi günleri de işe gelmediği gerekçesiyle haftanın 6 günü 07.00-19.00 arası 1.5 saat ara dinlenme ile haftalık 18 saat fazla çalışma yapıldığı kabul edilmiş olup, 6 aylık dönem için çalışılmayan cumartesi günleri de çıkarılarak hesaplama yapılmıştır. Ayrıca, davacı ile davalı arasındaki iş akdine göre fazla çalışma ücretinin ücrete dahil olması nedeniyle yıllık 270 saat bulunan saatten düşülmüştür.
Bilirkişi raporunda güvenlik şirketi dökümlerine göre davacının ortalama çalıştığı saat aralığı tespit edilerek hesaplama yapılmış ise de, kayıtların bulunduğu 2010/6. ay – 2013/1. ay arasını kapsayan dönem bakımından her bir çalışma günü için işe giriş çıkış saatleri belirlidir. Her bir çalışma gününde kaç saat çalıştığı tek tek tespit edilerek hesaplama yapılması gerekirken kayıtlarda belirtilen giriş çıkış saatlerinin ortalamasının alınması isabetli olmamıştır.
Fazla çalışma ücreti alacağı 26.7.2007-18.02.2011 tarihleri arasını kapsayan çalışma dönemi için hesaplanmış olup, güvenlik şirketi dökümleri ise 2010/6. ay – 2013/1. ay tarihleri arasına aittir. Kayıt sunulmayan 26.07.2007-2010/6. ay arasındaki dönem bakımından tanık beyanlarına da uygun olması nedeniyle haftanın 6 günü 07.00-19.00 arası 1.5 saat ara dinlenme ile haftalık 18 saat fazla çalışma yapıldığının kabul edilmesi yerinde ise de tanık beyanları ile sonuca gidilmesine karşın 26.07.2007-2010/6. ay arasını dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretinden takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
Ayrıca, davacının 270 saatle sınırlı olarak fazla çalışmalarının karşılığının ücret içinde olduğu mahkemenin de kabulündedir. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu konudaki hesaplama da hatalı yapılmıştır.
Çalışma süreleri ve fazla mesai ile ilgili sınırlamalar yasada belirli olup 270 saatlik sınır -yıl bazında- getirilmiştir. Günlük azamî 11 saatlik sınırı aşmadığı ve diğer yasal esaslara uyulduğu müddetçe 270 saatin yılın herhangi bir evresinde tamamlanması mümkündür. Bir yılın 12 ay, yıllık fazla mesai sınırının da 270 saat olduğundan hareketle ayda 270/12 = 22,5 saat yahut bir adım daha ileri gidip haftada 22.5 / 4 = 5.625 saat şeklinde bir sınırlamanın yasal dayanağı bulunmamaktadır. Yönetmelik 5. madde de farklı bir nitelemeye elverişli değildir.
Aylık ücrete fazla mesai ücretlerinin dahil olduğunun kararlaştırıldığı hallerde işçi yıl içinde ne zaman 270 saatlik fazla mesai süresini doldurursa, ardından yaptığı her fazla saatlerle çalışma için ücrete hak kazanacaktır. Bunun aksine yıl içinde henüz 30 saat dahi fazla çalışması bulunmayan işçi, bir aylık sürede örneğin 23 saat fazla çalışma yaptığı için fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 270 saat yıllık ölçüttür. Sözleşmelerle bunun yıl içinde dağıtımı başka şekilde kararlaştırılabileceği gibi işyerinin, işin gerekleri, somut olay özellikleri nedeniyle de fazla çalışma sürelerinin toplamı aydan aya da farklılık arz edebilir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda, günlük 11 saati aşmayan çalışmalar için 270 saatlik sürenin dolmasından sonra yapılan fazla çalışmaların bu alacağının sadece davalı tarafından temyiz edildiği bir başka deyişle usuli kazanılmış hak da gözetilerek hesaplanması gerekirken, hatalı hesaplama ile sonuca gidilmesi de doğru olmamıştır.
Genel tatil ücreti alacağı bakımından da kayıt sunulmayan 26.07.2007-2010/6. ay arasındaki dönem bakımından yukarıda da ifade edildiği üzere tanık beyanlarına göre sonuca gidilmesine karşın takdiri indirim yapılmaması hatalı olup bozma nedenidir.' denilmiştir.
Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Bozmadan sonra verilen kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dava tarihinin 26/07/2012 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 14/10/2015 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi bir hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Açılan dava belirsiz alacak davası türlerinden kısmi eda külli tespit davası niteliğindendir. Bu tür davalarda kısmi miktarın tahsili ile kalan miktarın tespitine karar verilir. Ayrıca bu dava türünde tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında olduğu gibi talep arttırım dilekçesi verilemez. Davacı bozmadan sonra fazla mesai ücreti yönünden ıslah niteliğinde bu şekilde talep arttırım dilekçesi vermiştir.
Bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.
Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerini ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.
Yargıtay Kanunu'nun 45/5. maddesi karşısında Dairemizce, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu'nun bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararına uygun karar verilmesi gerekmiştir.
Bozma sonrası ıslah olmayacağından mahkemece alınan dilekçeye itibar edilerek karar verilmesi hatalı olup, fazla mesai ücreti yönünden kısmi talep edilen miktarın tahsili, kalan miktarın tespiti ile yetinilmesi gerekmektedir.
4-Karar fazla mesai ücreti yönünden davalı lehine bozulduğu halde, davalının usuli kazanılmış hakkı ihlal edilerek önceki hükümden fazlasına hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.