9. Hukuk Dairesi 2016/11068 E. , 2019/22896 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/11068 E. , 2019/22896 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde ilk dönem Haziran 2004-Ağustos 2006 çalışmasının işveren feshi ile sona erdiğini, Ağustos 2011’de başlayan ikinci dönem çalışmasının da, 11 aydan beridir Kıbrıs’ta montaj ustası olarak çalışırken, Aralık 2013’den itibaren ücretlerinin ödenmemesi üzerine 04.02.2014 itibariyle müvekkilince sonlandırıldığını, 3.000 TL net aylık ücretinin 1.050 TL’sinin banka hesabına yatırıldığını ve bakiyesinin elden ödendiğini, sigorta kaydının farklı işyerlerinden bildirildiğini, haftada 7 gün 08.00-17.00 saatlerinde, ancak bunun 3 günü 20.00’ye kadar fazla mesai ile çalıştığını, hafta ve genel tatillerin tamamında çalıştırıldığını, yol ile yemek yardımı yapılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının Temmuz 2013’de işten ayrıldığını, bu tarihten sonra Kıbrıs’taki çalışmasının Ece Taahhüt Şirketi işçisi ve Kıbrıs SGK'ya tabi olarak geçtiğini, dava konusu alacakların zamanaşımına uğradığını, farklı işverenlerin işçisi gösterilme gibi bir uygulamanın söz konusu olmadığını, farklı işyeri sicil numaralarının müvekkilinin farklı işyerlerine ait olduğunu, davacı iş akdini kendisi feshettiğinden kıdem tazminatı talep hakkı olamayacağını, son dönem aylık brüt 1.380 TL ücret aldığını, elden ödeme yapılmadığını, davacının bordroları ihtirazi kayıt olmaksızın kabul ettiğini, haftada 7 gün çalışmanın olmadığını, genel tatillerde çalışma yapılmadığını, yıllık izinlerin kullanıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının Haziran 2004 - Ağustos 2006 ve Ağustos 2011 - Şubat 2014 dönem iddiasına karşılık, celbedilen SGK kayıtlarının incelenmesinde, davalıya ait işyerinden bildirilen hizmetlerin 18/04/2006-16/07/2007, 07/09/2011-03/07/2013 tarihleri arasında olduğu tespit edildiği, davacının yurda giriş çıkış kayıtlarına göre, 09/04/2013-05/04/2013, 15/05/2013-12/06/213, 14/06/2013-12/09/2013, 17/09/2013-31/01/2014 tarihleri arasında yurt dışında olduğu, davacının, 10/07/2004-01/11/2004 tarihlerinde başka sicil numaralı tekstil şirketinde hizmetinin bulunduğu, akabinde 01/11/2004-18/04/2006 tarihleri arasında da sigortalı hizmet bildiriminin olmadığı, hizmet bildirimi olmayan dönem için davacının çalışıp çalışmadığının tespiti yönünde tanıkların beyanlarının da açıklayıcı olmadığı, davacının ilk çalışma döneminin 18/04/2006-16/07/2007 tarihleri arası olduğu, bu dönem içerisinde iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiği yönünde işverenin savunması da bulunmadığından, 07/09/2011-31/01/2014 tarihleri arasında geçen ikinci dönem çalışmasının da ilavesiyle toplam kıdem süresinin 3 yıl 7 ay 22 gün olduğu kabul edildiği, davacının 3.000 TL ücret aldığını, bunun 1.050 TL'sinin banka aracılığıyla, kalanının ise elden ödendiğini iddia ettiği, davalı taraf ise aylık ücretin brüt 1.350 TL olduğunu savunduğu, emsal ücret araştırması sonucu gelen cevabi yazılar ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının ücretinin iddia ettiği gibi Asgari Geçim İndirimi dahil aylık net 3.000 TL olduğu kabul edildiği, davacının 2013 yılı Aralık ayından itibaren ücretlerinin ödenmediğinden bahisle iş akdini haklı nedenle feshettiğini bildirdiği, ücretin ödenmemesi işçi için haklı fesih nedeni oluşturacağından ve iddia edilen ücretin ödendiğini gösterir banka kaydı, davacının imzasını taşıyan belge, makbuz sunulmadığından, iş akdini haklı nedenle fesheden davacıya kıdem tazminatının, Aralık 2013, Ocak 2014 dönemine ait 2 aylık ücret alacağının ve bu aylara ait asgari geçim indiriminin ödenmesine karar verildiği, davacının, bilirkişi raporuyla hesaplanan yıllık izinlerinin ödendiğini ispata yarar davacının imzasını da taşıyan yıllık izin belgesi işveren tarafından sunulmadığından, yıllık izin ücreti alacağı bulunduğu kabul edildiği, fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini gösterir delil sunulmadığı, bu durumda, ispat yükü kendisinde olan işçi iddia ettiği çalışmaları her türlü delille ispat edebileceği, dinlenen tanıkların beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftalık 45 saatlik yasal çalışma süresini aşacak şekilde fazla mesai yaptığı, hafta tatilleri, bayram ve genel tatillerde de çalıştığı, ancak işçinin sürekli fazla mesai yaparak çalışmasının fiziksel olarak mümkün olmadığı, her hafta ve genel tatillerde, dini bayram tatillerinde çalışma olgusunun kabulünün hayatın olağan akışı uygun bulunmadığı görüşü benimsendiğinden, tanık beyanlarına dayalı olarak bilirkişi raporuyla hesaplanan fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücretlerinden takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapıldığı, dava konusu alacak talepleri, dava ve ıslah dilekçesi dikkate alınarak, davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dava dilekçesinde ücret alacağı talep edilmiş olup bilirkişi raporunda ücret alacağı olarak hesaplanan miktarın ıslah dilekçesinde ihbar tazminatı olarak adlandırılması maddi hata olarak kabul edilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Somut uyuşmazlıkta, hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;
Dava dilekçesinde, davacının 2004/ Haziran ayından 2006/ Ağustos ayına kadar aralıksız çalıştığı, 2006 yılında davalı tarafından işten çıkarıldığı, 2011/ Ağustos ayından 04/02/2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığı, davacının davalıda çalışırken davalıdan başka firmalar üzerinden davacının sigortalı gösterildiği, davacının işten çıkınca bunu öğrendiği ileri sürülmüştür.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde 18/04/2006-16/07/2007 ve 07/09/2011-03/07/2013 tarihleri arasındaki hizmet süresini kabul etmiştir.
03/07/2013-31/01/2014 tarihleri arası dönemin hizmet süresine dahil edilmiş olması ise davalı vekili tarafından açıkça temyiz nedeni yapılmıştır.
Hizmet döküm cetvelinde 03/07/2013 tarihinde davacının davalıdaki çalışmasının son bulduğu ve 03/07/2013-31/01/2014 tarihleri arasındaki dönemde davacının hiç bir yerden çalışmasının bildirilmediği görülmektedir.
Bilirkişi raporunda davacının 14/06/2013-12/09/2013 ve 17/09/2013-31/01/2014 tarihleri arasında Kıbrıs’ta olduğunun Yurda giriş çıkış kayıtlarından tespit edildiği belirtilmiştir.
Davacı tanığı H.Ç. “ben davalı şirketin ... ...daki şantiyelerinde kesintili olarak 1988 yılından itibaren çalıştım, giriş çıkışlarım vardır, inşaat ustasıyım, davacı da ustalık yapıyordu, davacı da İstanbulda 2004 ten itibaren 5-6 yıl çalıştığını, ...taki projede de 1 yıl kadar çalıştığını biliyorum,...da da bir arada çalıştığmız oldu, davalı şirketin çok sayıda şantiyesi olduğu için değişik şantiyelerde de çalıştık, davacı ile Kıbrısta çalıştığımız dönemde… Kıbrıs’tan döndükten sonra ücretlerin ödenmesi konusunda sıkıntı yaşadık, işi bırakmak ve dava açmak zorunda kaldık, ben dava açtıktan sonra benim alacaklarım ödendiği için davamdan feragat ettim” yönünde beyanda bulunmuştur
Davalı vekili davacı tanığı ...hakkında “tanık müvekkil şirkete karşı dava açmıştır, her ne kadar taraflar anlaşmış ise de arada husumet oluşmuştur, beyanlarını kabul etmiyorum, dava dilekçesindeki iddialarla da çelişkilidir” yönünde itirazda bulunmuştur.
Davacı tanığı C.K. 12/03/2015 tarihli celsede “ben davalı şirkette dış cephe kaplama işinde değişik projelerinde 5,5 yıl çalıştım, toplam çalışma sürem 5,5 yıldır, ancak bu kesintili olarak yapmış olduğum çalışmadır, davacı da benimle aynı işte çalıştı, yaklaşık 2 sene aynı projede görev yaptık, tam tarihini hatırlamıyorum, sanırım 2011, 2012 yıllarında 2 yıl aynı projede çalıştık, davacının ilk çalışmya başladığı tarihi bilmem, yaklaşık 1 yıl önce işten ayrıldım, davacı sanırım benden önce maaşlarımızın zamanında ödenmemesi nedeniyle ayrılmak zorunda kaldı” yönünde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı A.A. 12/03/2015 tarihli celsede “davalı şirkette 10 yıldan bu yana sahada şantiyelerde formen olarak çalışıyorum, bu on yıllık süre içerisinde bir yıl kadar ayrıldım, yeniden döndüm, 3 yıl önce ayrılmıştım, davacıyı şantiyeler arasında çalışmalarım sırasında görmüşlüğüm vardır, davacı ustanın yanında çırak olarak çalışmıştır, şirketin birçok projesi vardır, davacının işe başlama tarihini, ayrılış tarihini bilmem, davacının sürekli çalışan olup olmadığını bilmiyorum, şahsen yeteri kadar tanımıyorum, davacının işten ayrılma nedenini ve ne şekilde ayrıldığını bilmiyorum,… şirket nezdinde taşeron şirket işçisi olarak ve dışardan çok sayıda çalışan işçi bulunmaktadır ... İstanbul dışındaki projelere işçilere kalacak yer de temin ediliyor, biz davacı ile en son Kıbrıs'ta otel projesinde beraber çalıştık, davacı davalı şirketin kendi işçisiydi” yönünde beyanda bulunmuştur.
Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının Temmuz /2013 ayında davalıdan kendisi ayrılarak KKTC’nde Girnedeki Merit Otel inşaatında çalışmak için KKTC’ne girederek orda Ece Şirketi’nde çalıştığını, bunun SGK ve KKTC’nin SGK’sındaki kayıtlar ile sabit olacağını savunmuştur.
Davalı vekilinin delil dilekçesinde 4. ve 5. şıklarda KKTC’nin SGK’ndan celbini talep ettiği belgeler belirtilmiştir. Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de benzer itirazlar mevcut ise de belge celbi talep edilmemiştir. Davalı vekili eldeki temyizinde, delil listesindeki 4. ve 5. şıktaki KKTC’nin SGK’ndan celbini talep ettiği belgelerin celbedilmediğini açık temyiz etmektedir.
KKTC’nin SGK’ndan bu belgelerin celbi için Mahkeme tarafından herhangi bir yazı yazıldığına dair fiziki dosyada belge yoktur.
Mahkeme tarafından Türkiye Cumhuriyeti’nin SGK kurumundan ve KKTC’nin SGK kurumundan 03/07/2013-31/01/2014 tarihleri arasında davacının çalıştığı işyeri, bu işyerinin KKTC’nde olup olmadığı, davacının bu dönemdeki bu işvereninin / çalıştığı şirketin / işyerinin merkez adresi, bu işyerinin / işverenin/ Şirketin davalı Şirket ile hizmet alım, taşeronluk, müteahhitlik, alt işverenlik, ihale ve benzeri ve sair bir sözlşemesi olup olmadığı, bu işyerinin / işverenin / şirketin varsa davalı ile olan ilgisi hususlarını gösteren tüm belgeler celbedilmelidir.
Aynı hususlar ilgisi oranında Türkiye Cumhuriyeti’nin Ticaret Sicili kurumundan ve KKTC’nin Ticaret Sicili kurumundan da sorulmalıdır.
Bu işyerinin / işverenin/ şirketin tespit edilen merkez adresine Mahkeme taraıfndan müzekkere yazılarak aynı hususlar sorulmalı ve ilgili belgelerin gönderilmesi istenmelidir.
Anılan tarih aralığında davacının davalı işverenlikte çalışıp çalışmadığı ya da bu tarih aralığında başka bir işveren/ işyeri/ şirket bünyesinde çalışmış ise dava dışı bu işverenin/ işyerinin/ şirketin ünvanı, davalı ile ilgisi olup olmadığı, ilgisi var ise ne gibi bir ilgisi olduğu deteylı olarak açıklatılmalıdır.
4-Hesaplamalara esas hizmet süresi bakımından;
Dava dilekçesinde davacının 2004/ Haziran ayından 2006/ Ağustos ayına dek davalı nezdinde aralıksız çalıştığı, 2006 yılında davalı tarafından işten çıkarıldığı, 2011/ Ağustos ayından 04/02/2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığı ileri sürülmüştür.
Hükme esas bilirkişi raporunda hesaplanan ve Mahkeme tarafından kabul edilen hizmet süresi içinde 1. çalışma dönemi olarak kabul edilen 18/04/2006-16/07/2007 tarih aralığı dava dilekçesinde ileri sürülmemiştir/ mevcut değildir.
Mahkeme tarafından kabul edilen bu tarih aralığından sadece 18/04/2006-Ağustos /2006 tarihleri arası dava dilekçesindeki iddianın içinde kalmaktadır.
Dolayısı ile Eylül/2006-16/07/2007 tarihleri arası dönem, dava dilekçesinde ileri sürülmeyen bir dönem olmasına rağmen bilirkişi raporunda hizmet süresi içinde hesaplanmış ve Mahkeme tarafından hüküm altına alınmıştır. Davacı vekili yargılama sırasıdna bilirkişi raporu ile dava dilekçesi arasındaki bu çelişkiyi açıklamamıştır.
Ancak hizmet süresine dahil edilen 18/04/2006-16/07/2007 tarih aralığı bilirkişi raporu ile SGK belgelerine göre davalı işyeridir.
Ayrıca, davalı vekili temyiz dilekçesinde bu tespitin doğru olduğunu da belirtmiştir.
Davalı vekili bu durumu “talep aşımı/ taleple bağlılık ilkesinin ihlali” olarak açıkça temyiz etmektedir.
Davalı işverenlikte geçtiği davalı vekili beyanı, bilirkişi raporu ve SGK belgelerine göre anlaşılan Eylül /2006-16/07/2007 tarihleri arası dönemin dava dilekçesinde yer almaması davacı vekiline açıklatılarak talep aşımı yönünden irdelenip neticeye gidilmelidir.
5-Hizmet süresi bakımından meydana gelecek bir değişikliğin tüm alacak kalemlerine etkisi ayrı ayrı irdelenmelidir.
6-Yıllık izin ücretinde zamanaşımı bakımından;
Yukardaki açıklamalara göre hizmet süresi, aralıklı çalışma var ise çalışma dönemleri arasında geçen süre belirlenerek ve zamanaşımı savunmasının süresinde olup olmadığı da değerlendirilerek zamanaşımı savunmasının yıllık ücretli izin alacağına etkisi irdelenmelidir.
7-Hesaplamalara esas ücret miktarı bakımından;
Emsal ücret araştırması, tanık beyanları, davacının işi, kıdemi, fesih tarihi ve yeri ve tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında davacının günlük net 85 TL yevmiye, yani, aylık net 2550 TL ücretle çalıştığının kabulü gerektiği anlaşılmaktadır.
Hükme esas bilirkişi raporunda davacının günlük yevmiyesi üzerinden hesaplanan ücrete davalı tarafından bankaya yatırılan ücretin eklenmesi sureti ile aylık ücretin tespiti hatalıdır. Zira tanık beyanlarının değerlendirilmesinde günlük yevmiye üzerinden hesaplanan maaşın aylık periyotlarda ödendiği, ancak bu şekilde hesaplanan aylık ücretin bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiği anlaşılmaktadır.
Davacının aylık net 2550 TL ücretle çalıştığının kabulü ile dava konusu alacaklar var ise hesaplanmalıdır.
8-Ücret miktarının tespitindeki hesaplama hatası bakımından;
Hükme esas bilirkişi raporunda, fesih tarihi 2014/ Ocak ayı kabul edilmesine rağmen, son ücret miktarının tespitinde 3000 TL’ndan 2014/ Ocak ayında geçerli olan 80,30 TL asgari geçim indirimi yerine 2013/ Aralık ayında geçerli asgari geçim indirimi olan 73,40 TL indirilmesi, kabule göre, hatalıdır. Ancak, yukarda belirtilen ücret tespitine göre bu hatanın artık sonuca etkisi kalmamıştır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 23/12/2019 günü oybirliğiyle karar verildi.