9. Hukuk Dairesi 2016/9476 E. , 2019/21633 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/9476 E. , 2019/21633 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı şirket tarafından temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 14.2.2011-30.7.2011 tarihleri arasında yurtiçinde. 31.7.2011-28.2.2012 tarihleri arasında yurtdışı şantiyesinde çalıştığını, inşaat projeleri bitip 29.2.2012 tarihinde yurda döndüğünü, 17.3.2012 tarihinde ihtiyacımız yok denilerek işten çıkartıldığını, ödeme yapılması talebinin kabul görmediğini, kısmı bir ödeme yapıldığını, yurtiçındeki maaşının net 3.250,00TL olduğunu, yurtdışındaki maaşının ise 3.250,OO USD olduğunu, ancak yurtdışındaki 7 aylık süreçte ücretinin aylık 3.250TL üzerinden ödendiğini, aradaki farkı ödenmediğini, asgari geçim indirimi alacaklarının hiçbirinin ödenmediğini, yıllık izinlerin kullandırılmadığını, genel tatil günlerinde çalıştırıldığını, 14.2.2011-15.5.2011 tarihleri arasında...'deki ... Hotel inşaatında çalıştığını, haftaiçi ve cumartesi 08:00-20:30 arasında, Pazar günü 08:30-17:00 arasında çalıştığını, işin sonlarına doğru 22:00/23:00 saatlerine kadar çalıştığını, öğlen akşam yemeklerinin 15-20 dakikada yendiğini, 15 mayısta iş tamamlanınca merkeze alındığını, 16.5.2011-31.7.2011 tarihleri arasında merkezde haftaiçi 09:00-19:00 arasında, cumartesi 09:00-14:00 arasında çalışıldığını, Pazar günlerinin tatil olduğunu, 31.7.2011-28,2.2012 tarihleri arasında Aşgabat’ta her gün 08:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, tüm genel tatil günlerinde çalışmanın devam ettiğini, Cumhurbaşkanının gelişi işin teslim zamanı ve kabul zamanlarında 23:00/24:00'e kadar çalışmanın devam ettiğini, açılış zamanında şantiyeden 3 gün boyunca hiç çıkmadan çalıştığını, haftada 2 gün toplantı akşamlarında en erken 21:00’e kadar çalıştığını, iş tamamlanıp teslim işlerinde ise 08:00-24:00 arasında çalışıldığını, ekibin 2 vardiya olarak çalıştırıldığını, yurtdışında da hafta tatili kullanamadığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı şirket, usule uygun tebligata rağmen davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili ile davalı şirket temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Gerekçeli kararın davalı işverenin bilinen adresine tebliği sonrasında muhatabın adresten ayrıldığı, yeni adresin bilinmediği şerhiyle tebligatın iade edilmesi sonrasında mahkemece ticaret siciline muhatabın yeni adresi sorulmadan doğrudan Tebligat Kanunu'nun 35. Maddesine göre yapılan tebligatın usulsüz olduğunun, usulsüz tebligatın muhatabına 05/04/2016 tarihinde ulaştığının ve buna göre de aynı gün yapılan temyizin süresinde olduğunun anlaşılmasına göre;
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya kapsamındaki bilgi-belgelerden anlaşılmakta olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle yukarıda yazılı ilke kararı uyarınca fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulaması olup, fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken mahkemece kabulü hatalıdır.
Kabule göre ispat yükü üzerinde olan davacı fazla mesai iddiasını ispat bakımından iki tanık dinletmiş olup her iki tanık da davacı ile aynı işyerinde birlikte çalışan kişiler olmayıp davacının çalışma düzenini bilebilecek durumda olmadıklarından davacının iddia ettiği fazla mesai çalışmasını ispat edemediğinin düşünülmemesi de ayrıca hatalıdır.
3-Yukarıda da değinildiği üzere davacı talep ettiği iddiaların ispatı bakımından iki tanık dinletmiş olup her iki tanık da davacı ile aynı işyerinde birlikte çalışan kişiler olmayıp davacının çalışma düzenini bilebilecek durumda değillerdir. Bu itibarla davacının talep ettiği ancak ispat edemediği hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı taleplerinin de reddi gerekirken kabulü hatalıdır.
4-Davacı, talep ettiği alacaklar bakımından dava açmadan önce davalıya noterden ihtarname göndermiş olup dosya içinde mevcut olan noter ihtarnamesinin davalıya tebliğ edilip edilmediği tebliğ şerhi olmadığından anlaşılamamaktadır.
Bu nedenle Mahkemece söz konusu ihtarnamenin davalıya tebliğ edilip edilmediği bir başka ifadeyle hüküm altına alınan alacaklar bakımından davalı işverenin temerrüde düşürülüp düşürülmediği araştırılıp oluşacak sonuca göre temerrüdün varlığı tespit edilirse faiz başlangıcı olarak alacağın tamamı için temerrüt tarihinden itibaren belirlenmesi, ihtarnamenin tebliğ edilmediğinin anlaşılması halinde ise bozma öncesi gibi hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/12/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.