9. Hukuk Dairesi 2017/12377 E. , 2019/18890 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/12377 E. , 2019/18890 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 07.06.2001 tarihinde çalışmaya başladığını, iş akdinin feshedildiği 20.08.2009 tarihine kadar çalışmasını devam ettirdiğini, davacının yıllık izinlerini kullanmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, hizmet alım ve yapım sözleşmelerine dayalı olarak yüklenici şirketler yanında çalışan davacının müvekkili kuruma husumet yöneltemeyeceğini, davacının dava konusu ettiği tazminat ve alacaklardan müvekkili kurumun sorumlu olamayacağını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmi dava olarak açıldığı ve görüldüğü, davacının yaptığı işin mahiyeti, alt işverenlik sözleşmelerinin içeriği gözetildiğinde davacının asıl işvereni davalı Belediye alt işvereni iş yeri devri kuralları çerçevesinde değişen şirketler nezdinde belirsiz ve tam süreli iş akdiyle kesintisiz 07/06/2001-20/08/2009 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı, toplam kıdeminin 8 yıl 2 ay 14 gün olduğu, davacının haksız ve önelsiz işveren feshine dayandığı, ispat yükü kendisinde olan davalı işveren tarafın iş akdinin tazminat ödemesini gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı, haksız ve önelsiz işveren feshinin sonucu olarak davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fesihte kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretine hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı T.C. ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu 'eksik bir borç' haline dönüştürür ve 'alacağın dava edilebilme özelliği'ni ortadan kaldırır.
Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.
Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.
Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanunu'nda, gerekse Borçlar Kanunu'nda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.
Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146. maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.
Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.
Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.
Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.
İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.
4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147. maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.
Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 148. maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.
İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).
Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149 (818.BK.128). Türk Borçlar Kanunu'nun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151. maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151. maddesinde yer almaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).
Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için' zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir (818 sayılı BK. Mad.132).
6098 sayılı TBK 154. maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.
Aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğü'nde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.
Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 155. maddesi hükmü, 'Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.' kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)
Türk Borçlar Kanunu'nun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı def'ini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya def'i geri almasıyla da mümkündür.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447. maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.
Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def'i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.
Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.
Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.
1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def'i geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz.
Zamanaşımı def'inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).
Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücret bakımından;
Dava zamanaşımı bulunmamakta ise de kısmi dava olarak açılmış bulunan davada ıslaha karşı süresinde yapılan ıslah zamanaşımı savunmasının gözetilmemesi hatalıdır.
3-Hizmet süresi bakımından;
Dosyadaki 23/03/2015 ıslak havale tarihli bilirkişi raporunda “dosyadaki SGK işveren tescil bilgilerinden davacının dava edilen dönemdeki tüm çalışmalarının davalı Belediye’nin alt işverenleri yanında geçtiği görülmekle...” yönünde açıklama bulunmakla birlikte; örnek olarak 02/07/2004-05/07/2004, 24/01/2005-15/02/2005 tarihleri arasında, SGK belgelerine göre “Mezitli Belediyesinde” çalışması görünmektedir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, davacının hizmet döküm cetvelinde görünen işyerlerinin SGK.daki tüm belgelerinin ve bu işyerlerinin dayanağı olan hizmet alım, ihale, alt işverenlik, müteahhitlik, taşeronluk gibi sözleşmelerin gönderilmesini SGK.dan istemek ve tüm belgeleri tamamlamaktır.
Aynı belgeler, taraflardan ve vekillerinden de istenmelidir.
Ardından bu işyerleri tarafların vekillerine ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek ve mahkeme tarafından SGK belgeleri davacı asıla duruşmada Mahkeme tarafından açıklanarak davacı asıla duruşmada bizzat sorularak davacının hangi dönemlerde hangi işyerlerinde çalıştığı detaylıca açıklatılmalıdır.
Davacının hizmet süresinin tespiti bakımından gerekir ise tanıklar dinlenmelidir.
Dosya kapsamında dava dilekçesi ekinde ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde emsal gösterilen dosyalar /mahkeme kararları mevcuttur. Bunlar da celbedilerek hizmet süresinin tespitinde içlerindeki deliller irdelenmelidir.
Hizmet dökümünde görünen alt işverenlerden, asıl işverenlerden ve işverenlerden davacının kendilerinde çalıştığı döneme ilişkin özlük dosyalarının gönderilmesi mahkeme tarafından müzekkereler yazılarak istenmelidir.
Taraf vekillerinin ve davacının açıklamalarına göre gerekirse sair yerlerden ilgili belgeler varsa celbedilmelidir.
Akabinde yeniden bilirkişi raporu alınmalı, yeni alınacak bilirkişi raporunda hizmet dökümündeki kabul edilen hizmet süresi kapsamında kalan tüm işyerleri alt işverenler, asıl işverenler ve işyerleri her bir işyeri bakımından ayrı ayrı ve detaylıca açıklanarak hizmet süresi buna göre tespit edilmelidir. Bu kapsamda, davalı ile ilgisi anlaşılamayan Mezitli Belediyesindeki çalışmalar ve var ise bu gibi davalı ile ilgisi anlaşılamayan işyerlerindeki sürelerin hizmet süresine dahil edilmesi gerekiyor ise bunun nedeni denetime elverişli şekilde bilirkişi raporunda açıklanmalıdır.
Diğer yandan, hizmet döküm cetvelinde giriş çıkışlar arasında çok uzun boşluklar bulunmaktadır. Öyle ki, ilk bilirkişi raporunda bildirilen prim gün sayısı üzerinden hesaplanan hizmet süresi ile kesintisiz çalıştığı kabulü ile hizmet süresini hesaplayan bilirkişi raporundaki hizmet süresi arasında yaklaşık 2,5 yıl fark mevcuttur.
Davacının işi, dava dilekçesinde “park ve bahçelerde, makina ikmal bölümünde, asfalt şantiyesinde ve park koruma işlerinde” çalıştığı ileri sürülmüştür. Davacı vekili ilk bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ise sürekli alt işveren değişiklikleri ve ihale süreçleri nedeni ile kayden oluşan boşlukların gerçeği yansıtmadığını, davacının kesintisiz çalıştığını ileri sürmüştür. Ayrıca davacı vekili ilk bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının kesintisiz çalıştığına dair tanıkların dinlenmediğini açıkça itiraz konusu etmiştir.
Tarafların vekillerine ve davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek ve mahkeme tarafından hizmet dökümündeki giriş çıkışlar arasındaki boşluk dönemler davacı asıla duruşmada mahkeme tarafından açıklanarak davacı asıla duruşmada bizzat sorularak davacının bu boşluk görünen dönemlerde çalışıp çalışmadığı, çalıştığı iddiasında ise neden bu şekilde boşlukların hizmet döküm cetvelinde göründüğü açıklatılmalıdır.
Mahkeme tarafından ayrıca, davacının hizmet döküm cetvelinde giriş çıkışlar arasındaki boşluk dönemlerde davalının yaptığı varsa hizmet alım, ihale, alt işverenlik, müteahhitlik, taşeronluk gibi sözleşmelerin gönderilmesini SGK.dan, taraflardan ve vekillerinden istenmeli ve tüm belgeler tamamlanmalıdır.
Bilahare, hizmet döküm cetvelindeki bu boşluk dönemler hakkında yeniden bilirkişi raporu alınarak bu boşluk dönemlerinin hizmet süresine neden dahil edileceği ya da edilmeyeceği denetime elverişli ve detaylı şekilde ortaya konmalıdır.
Yukardaki araştırmalar ve incelemeler, hizmet döküm cetvelinde varsa giriş çıkış olmaksızın prim günü eksik bildirilen dönemler bakımından da yapılmalıdır. Davacı asıla bu günler duruşmada Mahkeme tarafından açıklanarak davacı asıldan duruşmada bizzat varsa bu dönemlerde neden hizmet dökümünde primlerin giriş çıkış olmamasına rağmen eksik gün bildirildiği sorulmalı, aynı husus taraflardan ve taraf vekillerinden sorulmalı, varsa alt işverenlerden sorulmalı, SGK.dan varsa davacının hizmet dökümünde giriş çıkış olmaksızın prim günleri eksik bildirilen dönemlere ilişkin ve dayanak belgeler celbedilmelidir. Tarafların ve vekillerinin beyanlarına göre varsa sair yerlerden belgeler celbedilmelidir. Bilahare, aynı şekilde denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak varsa hizmet dökümünde prim günü giriş çıkış olmadan eksik bildirilen dönemlerin himzet süresine neden dahil edilmesi ya da edilmemesi gerektiği açıkça ortaya konmalıdır.
Hizmet süresinde değişiklik olması halinde bunun dava konusu tüm alacak kalemleri üzerindeki etkisi irdelenmelidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.