9. Hukuk Dairesi 2017/12364 E. , 2019/18847 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/12364 E. , 2019/18847 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalıya ait hastanede 28/06/2010-07/03/2014 tarihleri arasında hemşire olarak çalıştığını, görevli olduğu serviste en az 5 hemşire ile çalışılması gerekirken 2 hemşire çalıştığını, hemşirelik görevi dışında bir çok görevi ifa etmek zorunda bırakıldığını, hastalarının alt bakımı, yatak takımı değiştirilmesi, depo sayımı gibi başka işler yaptırılarak psikolojik baskı uygulandığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığını, fazla çalışmaya rağmen bordrolarda gerçek çalışma saatlerinin gösterilmediğini, yasak olmasına rağmen blok nöbet bulunduğunu, çalışma saatlerinin 08.00-18.00 ya da 18.00-08.00 saatleri olduğunu, ancak giriş çıkış saatlerinde 3 saatlik değişiklikler yapıldığını, çıkışlarında geç saatlere kaydığını, haftanın 7 günü, tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini, haftada en az 25 saat fazla mesai yapıldığını, yıllar içerisinde ücretin artması gerekirken azaldığını, iş akdini haklı nedenlerle 07/03/2014 tarihli ihtarname ile feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının 28.06.2010 tarihinden itibaren çalıştığını, hafta tatilinin kullandırıldığını, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi gereği davacının ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmayı ve fazla mesai yapmayı kabul ettiğini, yapılan fazla mesai ücretlerinin bordrolarda gösterilerek ödendiğini, yıllık ücretli izinlerinin eksiksiz kullandırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği, dosyada davacının çalışma gün ve saatlerini belirtir ve imzasını taşıyan çalışma çizelgelerinin bulunmadığı, tanık anlatımlarından davacının gece çalışması olarak 18.00-08.00 saatleri arasında içtihatlara göre günde 2 saat ara dinlenmeyle fiilen 12 saat çalıştığı, gündüz çalışması olarak 08.00-18.00 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenmeyle fiilen 8,5 saat çalıştığının anlaşıldığı, 1 yıl içerisinde 36 hafta boyunca 9 saat, 16 hafta boyunca haftada 13,5 saat gece çalışması yaptığı, 14 günlük yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, resmi tatillerde çalıştığı, bordrolarda ayrıca bir yevmiye genel tatil ücret tahakkuku bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir (Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Somut uyuşmazlıkta; davacının imzaladığı bireysel iş sözleşmesinin 2.2. maddesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu kararlaştırılmıştır. İş sözleşmesinin fazla mesainin ücrete dahil olması, yıllık 270 saatle sınırlı olduğundan, 270 saati aşan fazla mesai ücretine ilişkin hesaplama yapılarak, haftalık fazla mesai süresini hesaplayıp ücrete dahil olduğu kabul edilen haftalık 5.2 saatin düşülerek fazla mesai hesabı yapılmalıdır. Açıklanan nedenlerle, sözleşmenin fazla mesainin ücrete dahil olduğuna ilişkin hükmüne değer verilerek sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3- Hükme esas bilirkişi raporunda, davacının yıllık ücretli izin alacağına ilişkin olarak yıllık ücretli izin kullandırıldığının ve ücretinin ödendiğinin işverence izin defteri, bordro yada aynı şekildeki belgelerle ispatlanması gerektiği, yıllık izin talep formundaki sürelerin dikkate alınmadığı, sadece yıllık ücretli izin kullanım defterindeki sürelerin dikkate alındığı belirtilerek 28 günlük yıllık izin süresi dışlanmaştır.
Dosyada yer alan yıllık ücretli izin kullanım defteri incelendiğinde, davacının 04.07.2011-10.07.2011 tarihleri arasında 5 gün, 03.10.2011-09.10.2011 tarihleri arasında 5 gün, 16.07.2012-29.07.2012 tarihleri arasında 10 gün, 12.11.2012-21.11.2012 tarihleri arasında 8 gün yıllık izin kullandığı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan dosyada bulunan ve davacının imzasının bulunduğu izin talep formları incelendiğinde, davacının 04.07.2011-10.07.2011 tarihleri arasında 5 gün, 03.10.2011-09.10.2011 tarihleri arasında 5 gün, 16.07.2012-29.07.2012 tarihleri arasında 10 gün, 12.11.2012-21.11.2012 tarihleri arasında 8 gün, 22.07.2013-28.07.2013 tarihleri arasında 5 gün yıllık izin kullandığı anlaşılmaktadır. Başka bir anlatımla bilirkişi raporunda, davacının imzasının bulunduğu izin talep formunda 22.07.2013-28.07.2013 tarihleri arasında kullandığı 5 gün dikkate alınmadan yıllık ücretli izin alacağı hesaplanmıştır.
Bu itibarla davacının imzasının bulunduğu izin talep formundan 22.07.2013-28.07.2013 tarihleri arasında kullanıldığı anlaşılan 5 günün, davacının kullanmadığı izin süresinden düşülerek hesaplama yapılması gerekirken, bu sürenin düşülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.