9. Hukuk Dairesi 2019/6786 E. , 2019/17880 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/6786 E. , 2019/17880 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti., ...Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. Müş. Teknik Hizmetleri A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalıların oluşturdukları birliğin ... S ve Enerji Bakanlığı’nın ihaleye çıkardığı Merkezi ...Kanalizasyon şebekesi ile Riyad şehri içme suyu şebekesi yenilemesi inşaatı ihalesini aldıklarını, bu ihale kapsamında davacı 01/10/2007 tarihinden 28/04/2008 tarihine kadar aylık 2.500 USD ücretle işçi olarak çalıştığını, sabah 07:00'da başlayıp saat 18:00'a kadar devam ettiğini, haftada 3 gün 2 saat fazla çalışma yaptığını, işyerlerinde Cumartesi ve Pazar günleri çalışıldığını, sadece Cuma günleri tatil yapıldığı hafta sonu çalışmasına ilişkin ücretlerin ödenmediğini, milli bayramlarda çalışma yapıldığını, davacı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı ... Şirketi vekili, davacı davalıların oluşturduğu birlikten söz etmekte ise de bu yönde bir açıklamada bulunmadığını, bu yönde bir delilinin sunulmadığını, müvekkilinin kayıtlarına göre davacı ile kurulmuş bir iş akdinin bulunmadığını, davanın pasif husumet yönünden reddi gerektiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, müvekkili şirketin de arasında bulunduğu davalı şirketler arasında bir ortaklıktan bahsedilmek suretiyle, diğer davalılar ile birlikte müvekkile de dava açılmış olduğunu, böyle bir ortaklığın mevcut olmadığını, müvekkili şirketin İstanbul Büyükşehir Belediyesi’nin iştiraki olması nedeniyle bütün işler ve girilmesi muhtemel ortaklılar Yönetim Kurulu kararları çerçevesinde yapıldığını, davalı şirket defterleri incelendiğinde böyle bir ortaklık ve işbirliği kararına rastlanılmadığını, davacının işçi ya da sözleşmeli personel olarak çalışmışlığının da bulunmadığını, müvekkili şirket Genel Müdürü’nün ailesiyle irtibatlı olması nedeniyle diğer davalı ... Ltd. Şti’nden dolayı davalı şirketin sehven davaya karıştırılmış olabileceğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ...Şirketi vekili, davacının dava konusu ettiği dönem de hiçbir şekilde müvekkil şirkete çalışmadığı için bir alacak talep etme hakkının bulunmadığını, davacının alacak talebini çalıştığı şirkette yapabileceğini, kanalizasyon şebekesi inşatı yurtdışında kurulu ayrı bir tüzel kişiliğe sahip ... Müteahhitlik Ltd. Şti. tarafından müvekkilden bağımsız olarak yürütüldüğünü, müvekkil daha sonra bu şirketteki ortaklığından ayrıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Şirketi vekili, davacının müvekkili şirketin hiçbir zaman çalışanı olmadığını, dolayısıyla bir iş akdinin de kurulmadığını, hiçbir zaman işçi -işveren ilişkisinin olmadığını, davalı şirketin Suudi Arabistan'da faaliyet yapan bir müşterek iş ortaklığı ve taahhüdü bulunmadığını, böyle bir şirkette ortaklığı da bulunmadığını, böyle bir ortaklığın şirketin ticari defter ve kayıtlarında mevcut olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme’nin ilk kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2013/4064 Esas sayılı ilamı ile “Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılardan ... İnş. San. Ltd. Şti., ... İnş. Müş.Tek. Hiz. A.Ş, ...Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin. aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde olmadığı, taraflar arasında husumet ve çalışma süreleri tartışmalı olduğu mahkemece davacı işçiyle ilgili Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları getirtilmeksizin eksik inceleme yapıldığı, sözü edilen kayıtların getirtilmesi ve dosya içindeki bilgi ve belgeler yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulması bilirkişiden ek hesap raporu alınması gerektiği, ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı def'i değerlendirilmeksizin hüküm kurulduğu, kabul edilen alacaklar bakımından davacı yararına vekalet ücretinin fazla hesabı, taktiri indirim dışında kalan reddedilen hafta tatili ücreti için kendisini vekile temsil ettiren davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi ve hüküm altına alınmasının hatalı olduğu” gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamında belirtilen hususlar yönüyle SGK'dan davacının çalıştığı dönemlere ait Sigortalı Hizmet Dökümleri, işe ilk giriş bildirgesi celp edildiği, bilirkişinin 29.06.2016 tarihli ek raporu ile 'davacıya ait SGK Unkapanı Sosyal Güvenlik Merkezini kayıtlarında 15.06.2007-29.11.2007 tarihleri arasında herhangi bir yerde çalışmadığı, 29.11.2007-18.08.208 tarihleri arasında fasılısız olarak ... Müh. A.Ş. ait işyerinde çalıştığı, davalılara aitişyerinde 01.10.2007-28.04.2018 tarihleri arasında olduğu, bu tarih aralığında, 01.10.2007-29.11.2007 tarihleri arasında ise herhangi bir yerde çalışmasının bulunmudğı ancak 29.11.2007-28.04.2008 arasında davalı ... Müh A.Ş. ait işyerinde çalıştığının anlaşıldığı, tanık beyanlarında davacının 2007-2008 yıllarında ... ... firmasında beraber çalıştıkları, aynı işyerinde çalışını tanık beyanları da dikkate alınarak bilirkişinin ilk raporda tespit olunun 01.10.2007-28.04.2008 tarihleri arasında davacının aynı işyerinde çalıştığının beyan edildiği, SGK kayıtlarında 29.11.2007-18.08.2008 tarihleri arasındaki çalışma kaydının davalı işyeri olan ... Müh. A.Ş. olduğu, davalılarca ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı def'iinin de alının ek raporda incelendiği, davacıının çalışma süresinin 01.10.2007-28.04.2008 olması dava tarihinin 13.10.2008 ıslah tarihinin 02.08.2012 olması dikkate alınarak ıslah tarihinden geriye doğru 5 yıl gidildiğinde 02.08.2007 tarihinden önce ki taleplerin zamanaşımına uğrayacağı, davacının çalışmaya başladığı 01.10.2007 tarihi itibariyle zamanaşımına uğramış alacağın bulunmadığı tespit olunduğu, tanık beyanlarına göre Cuma günü çalışma olmayıp dinlenildiğini hafta tatilini Cuma günü olduğu, tanık beyanları esas alınarak hafta tatili ücreti alacağına davacının hak kazanamadığı, Yargıtay ilamında belirtilen eksiklikler giderilmiş olmakla açılan davanın kısmen kabul kısmen reddine karar vermek gerektiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti., ...Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. Müş. Teknik Hizmetleri A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Gerekçeli karar başlığında dava tarihinin 13/10/2008 yerine 07/01/2015 şeklinde yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar ... İnş. Tur. Tic. Ltd. Şti., ...Yapı San. ve Tic. A.Ş. ve ... İnş. Müş. Teknik Hizmetleri A.Ş.nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Somut uyuşmazlıkta, davalı ...Şirketi ile davalı ... Şirketi’nin ihbar tazminatından sorumlu tutulması bakımından;
Davalı vekilinin temyiz dilekçesinde “davacının 2000-2012 yılları arasında davalılardan ... Uluslararası Müh. İnş. Çev. Teknik Ltd. Şti.'nde çalıştığı, işverenin bu şirket olduğu dosya kapsamında sabittir.” yönünde temyiz gerekçesi bulunmaktadır.
Davacının hizmet döküm cetvelinde 29/11/2007 tarihinden itibaren fesih tarihi olan 28/04/2008 tarihine kadar 1014796 sicilli işyerinde çalışması görünmektedir.
Dava tarihi 01/10/2008 olup, 1014796 sicilli bu işyerinden dava tarihinden önce hizmet döküm cetvelinde çıkış gösterilmiş ise de 1014796 sicilli bu işyerinde davacının 18/08/2008 tarihine kadar çalışması görünmektedir. Yani, eldeki fesih tarihinden sonra da davacı 1014796 sicilli bu işyerinde çalışmaya devam etmiştir, eldeki davadaki fesih tarihi itibari ile 1014796 sicilli işyerinde fesih hizmet dökümüne göre gerçekleşmemiştir.
İhbar tazminatı feshe bağlı bir alacaktır. Davacının ...Şirketi ile ... Şirketi nezdindeki çalışmasının sona erdiği fesih tarihinde diğer davalı nezdinde çalışmasının halen devam ettiğinin anlaşılması halinde, temyiz eden davalılar ...Şirketi’nin ve ... Şirketi’nin ihbar tazminatından sorumlu olup olmadığı araştırılıp irdelenmelidir.
SGK belgeleri dosyada mevcut değil ise de Dairemizin 2019/7112 Esas sayısı ile incelenen İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi’nin 2015/10 Esas sayılı dosyasındaki SGK işyeri sicil bilgisi belgesinin, Arabistan’da görülecek işe dair Protokoldeki ticari ünvanın, kaşedeki ticari ünvanın, ... Şirketi’nin diğer davalılara çektiği ihtarnamedeki ticari ünvanın, imza sirkülerindeki ticari ünvanın birlikte değerlendirilmesinden, 1014796 sicilli işyerinin davalı ... Şirketi olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla;
Davacının çalıştığı adi ortaklık nezdinde ki hizmet süresi 01/10/2007-28/04/2008 tarihleri arasına aittir. Eldeki dava tarihi 01/10/2008 tarihidir. 1014796 sicilli adi ortaklığı oluşturan davalı ... Şirketindeki çalışması hizmet döküm cetveline göre dava tarihinden önce sonlanmış ise de 1014796 sicilli bu işyerinde davacının 18/08/2008 tarihine kadar çalışması görünmektedir. Yani, eldeki fesih tarihinden sonra da davacı 1014796 sicilli bu işyerinde çalışmaya devam etmiştir, eldeki davadaki fesih tarihi itibari ile 1014796 sicilli işyerinde fesih hizmet dökümüne göre gerçekleşmemiştir.
Bu husus davacı tarafa açıklatılarak, davacının adi ortaklıktaki ilişkinin bittiği iddia edilen tarihten sonra da davalı ... Şirketi’nde çalışması hususunun açıklatılıp fesih iddia edilen tarihte hizmet akdinin devam edip etmediği, arada ödünç iş ilişkisi ve benzeri / ve sair bir hukuki ilişki bulunup bulunmadığı tespit edilerek fesihin değerlendirilip, temyiz eden davalılar ...Şirketi ve ... Şirketi’nin feshe bağlı alacak olan ihbar tazminatından sorumlu olup olmadıkları irdelenerek sonuca gidilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
4-Hizmet süresi bakımından; hizmet süresi içinde kabul edilmekle birlikte hizmet döküm cetvelinde çalışma kaydı görünmeyen 01/10/2007-29/11/2007 tarihleri arasındaki boşluk dönem mevcuttur.
Davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek bu dönemde çalışıp çalışmadığı ve çalışmış ise çalışması hakkında detaylı açıklama alınmalı, aynı husus tarafların vekillerine de açıklatılmalı, taraflarca ileri sürülmesi veya mevcudiyetinin veya gerekliliğinin anlaşılması halinde ilgili yerlerden varsa belgeler getirtilmeli, gerekirse tanıklar bu konuda yeniden dinlenerek bu sürenin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği irdelenmelidir.
Tanıkların birbirleri ile ya da önceki ifadeleri ile çelişki olması halinde bu çelişki Mahkeme tarafından tanıklardan sorularak giderilmelidir.
Hizmet süresinde değişiklik olması halinde bunun dava konusu alacaklara etkisi de ayrı ayrı irdelenmelidir.
5-Fazla mesai ücretine uygulanan takdiri indirim oranı bakımından;
Dairemizin 2013/4064 Esas sayılı bozma ilamı davacının temyizi olmaksızın sadece bir kısım davalıların temyizi üzerine verildiğinden bozma öncesinde uygulanan takdiri indirim oranı %35 iken eldeki bozma sonrası kararda %20 oranında takdiri indirim uygulanması davalıların usuli müktesep hakkına aykırı ve hatalıdır. %35 oranı uygulanmalıdır.
6-Davalı ... Şirketi hakındaki davanın red sebebi ile diğer davalılar bakımından verilen bir kısım red kararının gerekçeleri farklıdır. Red nedenleri farklı olan ve kendisini vekille temsil ettiren davalılar lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.
Tüm taraflar lehine vekalet ücretleri hakkında yeniden karar verilirken, yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerinde red sebeplerine göre vekalet ücreti belirlenmesine ilişkin hükümler ile kabul ve reddedilen miktarlar ve red sebeplerindeki farklılıklar dikkate alınmalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 10/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.