9. Hukuk Dairesi 2016/4595 E. , 2019/13387 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/4595 E. , 2019/13387 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili ile davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacının alt işveren ...’ne bağlı olarak asıl işveren ...Sitesi Yöneticiliği ve...Sitesi Yöneticiliğinde 15.12.2006 tarihinden, iş akdini haklı nedenle feshettiği 19.02.2014 tarihine kadar güvenlik görevlisi olarak görev yaptığını, davacının davalı işyerinde 08.00-20.00 ila 20.00-08.00 saatleri arasında gece gündüz olacak şekilde haftanın 5 günü, bazı haftalarda haftanın 7 günü çalıştığını, yine gece çalışmalarının 7,5 saat olması gerekirken davacının günde 12 saat görev yaptığını, bu şekilde çalışmasının ulusal bayram ve genel tatil ayrımı yapılmadan devam ettiğini, davacının çalıştığı dönemde işyerinin yol ve yemek ihtiyaçlarını karşıladığını, son aylık ücrctinin net 1.300,00 TL olduğunu; iş akdini, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, çalışma koşullarına riayet edilmemesi, SSK'sının gerçek ücret üzerinden yapılmaması nedeniyle haklı nedenle fesheden davacının Kadıköy 26. Noterliği’nin 19.02.2013 tarih 04526 yevmive numaralı ihtarnamesi ile hakları talep edilmesine rağmen talep edilen alacakları ile son maaş alacağının ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücret alacağı, ulusal bayram genel tatil çalışma ücret alacağı, hafta tatili ücret alacağı, yıllık izin alacak ücreti ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... Güvenlik Koruma Hiz. Ltd. Şti. vekili; zamanaşımı defi ileri sürdüklerini; davacının dava dilekçesinde iddia ettiği hususların gerçeği yansıtmadığını, yapılan fazla mesai ücretlerinin davacının hesabına yatırıldığını, bu durumun bordro ile sabit olduğunu, davacının dini ve milli bayram çalışma ücreti alacaklarının hesabına yatırıldığını, dini ve milli bayram çalışma sürelerinin vardiyaya denk gelmesi durumunda çalışıldığını, ancak davacının çalıştığı süre dikkate alındığında dini ve milli bayram alacağının olmadığını, en son asgari ücret üzerinden çalıştığını, yıllık izin alacağının bulunmadığını, bu durumun yıllık izin formları ile sabit olduğunu, davacının iş akdini haksız nedenle feshetmiş olduğundan ve işçilik alacaklarının tümü bordrolu olarak ödendiğinden taleplerinin karşılanmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar... Sitesi Yöneticiliği ile ... Sitesi Yöneticiliği vekili ; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, Site Yöneticiliği’nin davacının işvereni olmayıp, güvenlik hizmetini alan taraf olduklarını, diğer davalı... Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti.'nin müşterisi olduklarını, davacının işe giriş bildirgesi, işten çıkış bildirgesi, ücret bordroları, alacaklarının ödenmesi hususunun yasal mevzuat gereği ... Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. yetkisi ve sorumluluğunda bulunduğunu, davacının iddia ettiği çalışma sürelerinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı işveren şirketin, site yönetimine vardiyalı olarak değişen personelle güvenlik hizmetini verdiğini, verilen hizmet karşılığında davalıların işveren şirkete fatura karşılığı hizmet bedelini ödediğini, davacının ücretinin diğer davalı ... Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. tarafından ödendiğini, bilindiği kadarıyla ödemelerin banka hesabına yapıldığını. Site yöneticiliklerinin güvenlik şirketinin verdiği hizmetin bedelini eksiksiz olarak ödediğini vc davacıya karşı bir mesuliyetinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı ... Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. vekili ile davalı ... Sitesi Yöneticiliği vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... Güvenlik ve Koruma Hiz. Ltd. Şti. ve davalı ... Sitesi Yöneticiliği vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, dosyada bulunan imzasız ve tahakkuk bulunan bordroların karşılıklarının banka kanalı ile ödenip ödenmediği araştırılarak ödenmişse ödenenlerin fazla mesai ücretinden mahsup edilerek sonuca gidilmesi gerektiği düşünülmeden karar verilmesi hatalıdır.
3-Davacının son 17 günlük ücret talebi yönünden; imzasız bordrolarda tahakkuk bulunmakla karşılığının banka kanalı ile ödenip ödenmediği araştırılarak sonuca gidilmesi hatalıdır.
4-Yıllık izin alacağı talebi yönünden; dosyada bulunan davacı işçinin imzasını taşıyan izin belgelerinin dikkate alınmaması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.