9. Hukuk Dairesi 2016/1931 E. , 2019/12755 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/1931 E. , 2019/12755 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı asıl işveren ... Metalurji A.Ş. nin işyerinde, diğer davalı alt işveren ... İnşaat ve Gıda San Tic. Ltd. Şti. nin sigortalısı olarak 07/09/2011-15/09/2014 tarihleri arasında aylık 2.050,00 TL. net ücretle eksavatör operatörü olarak çalıştığını, ancak bordroda hizmet üretim maliye personeli olarak gösterildiğini, davacının iş sözleşmesini maaşının sigortada düşük gösterilmesi, fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi sebepleriyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili ve yıllık ücretli izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalılar Cevabının Özeti:
Davalı ...Ş. vekili, belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığını, husumet yönünden davanın reddini talep ettiklerini, davacının diğer davalının işçisi olduğunu, alacaklarının zamanaşımına uğradığını, çalışma süresinin 45 saat olduğunu, 45 saati aşan çalışmalarının olması halinde ise fazla çalışma karşılığının eksiksiz ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... İnş. ve Gıda San. Tic. Ltd. Şti. vekili, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C) Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacının davalılardan ... İnş ve Gıda San Tic. Ltd Şti.' ne bağlı olarak, diğer davalı ...Ş.'ye ait işyerinde 25/04/2012-15/09/2014 tarihleri arasında çalıştığı, tanık beyanları ile davacının iş akdini fazla mesai ve hafta tatili ücretinin ödenmemesi ile SGK primlerinin asgari ücret üzerinden yatırılması nedeniyle 15.09.2014 tarihinde istifa ettiği, davacıya nasıl ve nerede çalışması gerektiğine dair emir ve talimatların davalı ...Ş. yetkililerince verildiği, davacı taleplerinden alt-üst işveren ilişkisi nedeniyle davalıların birlikte sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davacı vekili ve davalılardan ... Metalurji A.Ş. vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının temyizi yönünden yapılan incelemede;
Mahkemece, davacı işçinin fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.
Fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti taleplerinin tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut uyuşmazlıkta, davacının fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacakları tanık beyanına göre belirlenmiş ve mahkemece bu alacaklardan %50 oranında karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılmıştır.
Yapılan karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) oranı hakkın özünü etkileyecek nitelikte yüksektir.
Mahkemece, davacının fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarından daha düşük bir oranda karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.
3- Davalının temyizi yönünden yapılan incelemede;
Dava kısmi eda külli tespit istemli belirsiz alacak davası olup faiz başlangıcı yönünden dairemiz uygulaması bu dava türündede kısmi dava esasları ile aynıdır.
Açıklanan nedenle kıdem tazminatı dışındaki alacaklar bakımından dava dilekçesi ile istenilen miktara dava, ıslah-talep arttırım dilekçesi ile arttırılan miktara ıslah- talep arttırım tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken alacağın tamamı için dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi ayrıca hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerden davacı ile davalı ...ye iadesine 31.05.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
K A R Ş I O Y
Dava işçilik alacakları talebine ilişkin olup davacı dava tarihi itibariyle tam olarak belirlenebilmesi mümkün olmayan istemleri yönünden 6100 sayılı HMK'nun 107'nci maddesi uyarınca belirsiz alacak davası ile tahsil talebinde bulunmuştur.
Yargılama sırasında alacak miktarlarının belirlenmesi için görüşüne başvurulan bilirkişinin sunduğu rapor sonrasında alacak miktarları arttırılırken faiz talebinde bulunulmamıştır.
Uyuşmazlık arttırılan miktarlar dahil alacağın tümü bakımından faiz başlangıç tarihinin dava dilekçesindeki talep gözetilerek mi yoksa dava türünün kısmi eda külli tesbit davası olduğundan bahisle dava ile istenen kısımlar için dava tarihinden faiz işletilip, arttırılan kısımlar için ise faiz işletilmemesi mi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davasının hukuki niteliğinden bahsetmekte yarar bulunmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107'nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 107'nci maddesinde ile;
'1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.' şeklindeki hüküm ile belirsiz alacak davası düzenlenmiştir.
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.
Madde gerekçesinde, 'Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir. Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde bir takım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.
Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez. Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit davası açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının dava açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tabi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.
“Eda davasının açılabildiği hâllerde tespit davası açılamaz” yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve hukuki yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur.
Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir dava açabilir, açabilmelidir. Bu dava, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz hâlinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkâr tazminatı yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit davası, dava ekonomisi yönünden eda davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usuli bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının hukuki ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, eda davasının açılabildiği hâllerde hukuki menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir.
Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usuli imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır.” şeklinde açıklamalar yapılarak, belirsiz alacak davasının Kanuna konuluş amacı ayrıntıları ile belirtilmiştir.
O hâlde davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır. Bu şartların bulunması hâlinde davacının davasını 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesi kapsamında belirsiz alacak davası olarak açması mümkün olacak; davacı bu dava türü ile getirilen imkânlardan yararlanacaktır.
Dava açılmasının sonuçlarından birisi de zamanaşımının kesilmesidir. Zamanaşımı dava dilekçesinde belirtilen talep sonucu miktar için kesilecektir. Belirsiz alacak davasında zamanaşımının dava dilekçesinde belirtilen geçici talep sonucu için mi yoksa yargılama sonucunda miktarı tam olarak belirlenen kesin talep sonucunun tümü için mi dava tarihinde kesileceği konusunda 6100 sayılı HMK'da açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Belirsiz alacak davasının düzenlenme nedeni, davacının dava açarken alacağının tümü için dava açmak istediği hâlde, alacağının miktarını belirlemesi imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek olmasıdır. Davacının belirsiz alacak davası açarken amacı alacağının tümünü dava etmek ve tümü hakkında karar verilmesini sağlamaktır. Kısmî dava açmakta olduğu gibi, alacağının bir kısmını dava etmek değildir. Dava dilekçesinde belirttiği talep sonucu da geçicidir, dava açarken asıl amacı alacağının belirlenir belirlenmez bu miktar üzerinden karara bağlanmasıdır. Belirsiz alacak davasında davacıya alacağını belirlemesinin imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek olduğu istisnai bir durumda böyle bir dava açma olanağı tanınmıştır. Kanun koyucu alacağın belirlenmesinin imkânsız veya kendisinden beklenemeyecek durumda olması hâlinde belirsiz alacak davası açma imkânı tanıdığına göre, böyle bir davanın sonuçlarının da amaca uygun olarak değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle talep sonucu hangi tarihte kesin olarak belirtilirse belirtilsin, dava açıldığı tarihte kesin talep sonucu miktarınca zamanaşımı süresi kesilmiş sayılmalıdır (Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davası (HMK m.107), Ankara 2011, s. 59).
Belirsiz alacak davası açan davacı, alacağı belirlenebilir hâle geldikten sonra kesin talep sonucunu mahkemeye bildirecektir. Bu belirleme, dilekçelerin değişiminden yani davalı tarafın delillerini mahkemeye sunmasından sonra söz konusu olabileceği gibi, tahkikat sırasında, özellikle delillerin incelenmesi aşamasında da olabilir. Her hâlde talep sonucunun belirlenmesi tahkikat sonuna kadar yapılabilir ise de, bu belirlemenin daha önceki aşamada yapılmasına da engel yoktur.
Öte yandan yine belirsiz alacak davasının Kanuna konuluş amacı ve davanın niteliği dikkate alındığında, dava tarihinden önce gerçekleşen bir temerrüt olgusunun bulunmadığı durumlarda belirsiz alacak davasında yargılama sonucunda miktarı tam ve kesin olarak belirlenen alacağın tümü için temerrüt, davanın açıldığı tarihte gerçekleşeceğinden faize de dava tarihinden itibaren hükmedilmesi gerekir.
Belirsiz alacak davasında zamanaşımı süresi alacağın tamamı için davanın açıldığı tarihten itibaren kesilmekte, yine temerrüd sebebiyle faiz talebi de davanın açıldığı tarihten itibaren istenebilmektedir. Alacağın geri kalan kısmının talep edilebilmesi için ise davalı tarafın iznine veya ıslah yoluna başvurulmasına gerek bulunmamaktadır ( Pekcanıtez, H.: İşçilik Alacaklarında Belirsiz Alacak Davası, Prof. Dr. Turhan Esener Armağanı, 1. İş Hukuku Uluslarası Kongresi, s. 224).
Açıklanan bu maddi ve hukuki olgular ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun uygulamaları (örn: Yargıtay HGK'nın 2016/22-1070 E. Ve 2018/1392 karar sayılı ilamı) ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde dava konusu işçilik alacaklarının dava tarihi itibariyle belirlenmesi olanağı bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nın 107'nci maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak açılan bu davada talep arttırım dilekçesi ile talep edilen miktarlara da davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuka ilişkin sonuçların (zamanaşımının kesilmesi, faiz vs.) bu dava içinde geçerli olması gerekeceğinden, dava dilekçesinde talep edilen tarihten itibaren faiz yürütülmesine ilişkin mahkemenin kararı doğrudur.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle Dairemiz sayın çoğunluğunun bozma kararının (3) nolu bendine katılamıyorum. 31/05/2019