9. Hukuk Dairesi 2019/3934 E. , 2019/11239 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/3934 E. , 2019/11239 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının 15/07/2008 tarihinden itibaren ... Tarım Ltd. Şti., ... Ltd. Şti., ... Botanik Ltd. Şti., ... Ltd. Şti. Serçam Ltd. Şti. ve en son davalı ...’nin sigortalısı olarak diğer davalı TÜBİTAK’ın ... Teknokent projesinde çalıştığını, bu çalışmasının 31/12/2014 tarihine kadar kesintisiz olarak sürdüğünü, davacının işyerindeki görevinin bahçıvanlık olup, son ücretinin brüt 1.644,31 TL. olduğunu, kendisine ücretin dışında her ay 32,98 TL. tutarında ek ödeme ile bir öğün yemek ve servis hakkı sağlandığını, davalılardan ...’in diğer davalının işyerinde bahçıvanlık-peyzaj hizmeti verdiğini, yapılan işin davalı kurumun yardımcı işlerinden olduğunu, yine bu iş için aldığı işçileri sadece bu işte çalıştırdığını, müvekkilinin tüm ... süresi boyunca aynı yerde ve aynı işi yaptığını, işin yürütülmesi bakımından talimatları her iki davalı yetkililerinden aldığını, TÜBİTAK yemekhanesinde yemek yediğini, işe servisle gidip geldiğini, bu nedenlerle davalılar arasında İş Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlandığı manada alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin sigorta kaydının incelenmesinden de anlaşılacağı gibi çalıştığı tüm süre boyunca ... Tarım Ltd. Şti., ... Ltd. Şti., ... Botanik Ltd. Şti., ... Ltd. Şti. ... Ltd. Şti. ve en son davalı ...’nin sigortalısı olduğunu, ancak yaptığı işte bir değişiklik, ... süresinde bir kesinti olmadığını, (Müvekkilinin ilk işe girdiği tarihten itibaren 3 yıl sonra işten çıkarıldığını, kendisine kıdem ve ihbar tazminatı ödenmediğini, 1,5 yıllık bir aradan sonra tekrar aynı yerde aynı işi yapmaya devam ettiğini, bu nedenle bu 1,5 yıllık kesinti dışında kalan her iki hizmet süresinin birleştirilmesinin gerektiğini), yine çalışması sırasında emir ve talimatları davalı kurum yetkililerinden aldığını, görüntüde alt işverenler değişmesine rağmen çalışmasında hiçbir değişiklik olmadığını, Yargıtay 9. H.D.’nin 11/07/2011 Tarih, 2010/47917 Esas, 2011/23317 Karar sayılı ilamına göre; bu tür durumlarda alt işverenler arasında organik bir bağ, devir sözleşmesi ve sair olsun ya da olmasın işyeri devri-hizmet akdinin devri hükümlerine göre değişen alt işverenler nezdindeki çalışmaların bir ... süresi sayılmakta ve işçinin feshe bağlı haklarını son alt işveren ile asıl işverenden isteyebilmekte olduğunu, bu nedenle; davanın son alt işveren ile asıl işverene yöneltildiğini, müvekkilinin 31/12/2014 tarihinde ekte sundukları fesih bildiriminden de anlaşılacağı üzere, davalı ile .... arasında imzalanan Kamu İhale Sözleşmesi’nin bitmesi nedeni ile işten çıkartıldığını, feshin haklı bir nedene dayanmadığı, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı Şirket vekili, şirketlerinin dava dışı .... ‘nin 4734 sayılı Yasa ve ilgili diğer mevzuat kapsamında açtığı temizlik işleri ihalesini kazanan firmalardan biri olduğunu, şirketlerinin temizlik ihalesi sözleşmesini TÜBİTAK ile değil .... ile gerçekleştirdiğinden, davalı TÜBİTAK ile hiçbir bağlantılarının olmadığını, ....’nin 2015 yılına ait hizmet alımı ihalesi dokümanında ihaleye konu işte çalıştırılacak personel sayısında eksiltmeye gittiğini, önceki yılda 12 personelin çalıştırıldığı işte 2015 yılında 8 personel çalıştırılması yönünde doküman hazırlandığını, şirketlerinin de çalışmakta olan 12 personelden 4 tanesinin iş akdini feshetmek zorunda kaldığını, iş akdi feshedilecek 4 personelin seçiminde şirketlerinin değil ....’nin tercihinin etkili olduğunu, şirketlerinin asıl işveren olması nedeni ile ....’nin isteğine uygun davrandığını, Bilindiği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesi gereğince Kamu Kurumlarının yapmakta oldukları asli görevlerinin dışında kalan bir takım yardımcı işler niteliğindeki işleri aynı yasa çerçevesinde özel sektörden hizmet satın alma yoluyla yerine getirebildiğini, bu uygulamanın esasında kamu hizmetlerinin ifasında kolaylıklar sağlamakla birlikte, özellikle de işçi işveren ilişkilerinde ciddi sorunları da beraberinde getirdiğini, uygulamada 4734 sayılı Yasa kapsamında yapılan ihalelerde ihaleyi kazanan özel sektör işverenlerinin kazandıkları ihaleye ilişkin işi kendi seçtiği personel ile değil, aynı işte daha önce çalışmakta olan personelle veya ilgili idarenin seçtiği işçilerle işi yaptığını, diğer bir ifade ile ihaleyi kazanan firmaların değişirken, işi yapan işçi ve işçinin ... koşullarının hep aynı kaldığını, yine yüklenicinin hukuken sorumlu olduğu ve tüm risklerini taşıdığı işçisini kendisinin işe alamadığını, işçiye talimat veremediğini ve kamu idaresi isterse hemen işten çıkarmak zorunda kaldığını, bu husustaki gelişmelerin yasa koyucuyu harekete geçirdiğini ve 6552 sayılı Yasa’nın 8. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen hükümler ile kamu kurumlarında fakat özel işverenlere bağlı olarak çalışan işçilerin kıdem tazminatının ilk işe giriş tarihinden başlayarak ilgili kamu kurumu tarafından ödeneceğini ve yine aynı Yasanın 6. maddesi ile 4857 sayılı Yasa’nın 56. maddesinin değiştirilerek, kamu kurumlarının özel işverenlerine bağlı olarak çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerinden de sorumlu tutulduğunu, bu düzenleme ile birlikte, kamu kurumlarının 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesi kapsamında yaptığı hizmet alımı ihalelerine konu işlerde çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve işçilik alacaklarından kamu kurumunun sorumlu olacağının hükme bağlandığını, bu itibarla iş bu davada davacı tarafın taleplerinin muhatabının şirketleri olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı TÜBİTAK vekili, davada Kurumlarının taraf olarak gösterilmesinin mümkün olmadığını, çünkü davacının müvekkili kurumun değil, davacının iş akdinin feshedildiğini iddia ettiği işveren ... Tur. Hizm. İnş. ve İlaçlama San. Tic. Ltd. Şti.’nin işçisi olduğunu, davacının hiçbir zaman TÜBİTAK ile ilişkisi bulunmadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği şirket ile TÜBİTAK’ın hiçbir şekilde mal veya hizmet üretim ilişkisi içinde de bulunmadığını, davacının çalıştığı şirketin kendisini görevlendirdiğini iddia ettiği ... Teknokent ile TÜBİTAK’ın tamamen birbirinden farklı iki ayrı tüzel kişilik olduğunu, İş Kanunu’nun 2. maddesinde doğrultusunda, davacının işvereni dosyanın diğer davalısının “alt işveren” olarak tanımlanmasının mümkün olmadığını, dolayısıyla davalılar arasında alt işveren-üst işveren ilişkisi bulunmadığı gibi bu ilişkiyi doğuracak bir mal veya hizmet ilişkisinin de bulunmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, davalı TÜBİTAK’a ait olan işyerinde en son diğer davalı şirket ile birlikte daha önce TÜBİTAK ’ın temizlik işi ihalesini alan dava dışı diğer taşeron firmalara bağlı olarak 15/07/2008- 31/12/2009, 25/07/2011-31/12/2014 tarihleri arasında kesintili olarak çalıştığı, davalı işverence ...' ya verilen sigortalı işten ayrılış bildirgesinde, sigortalının işten ayrılış tarihinin 31.12.2014, işten ayrılış nedenin (05) kodu ile “Belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesi ” şeklinde gösterildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandıracak şekilde sona erip ermediği, davalılardan TÜBİTAK ile davacının en son çalıştığı şirket olan davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olup olmadığı, davacıya ödenecek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tamamından, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olup olmadığı noktasında toplandığı, davacının, 15/07/2008-31/12/2009 25/07/2011-31/12/2014 tarihleri arasında davalı TÜBİTAK’a ait olan işyerinde en son diğer davalı şirket ile birlikte daha önce TÜBİTAK’ın temizlik işi ihalesini alan dava dışı diğer taşeron firmalara bağlı olarak bahçıvan olarak çalıştığı, davalı TÜBİTAK’ın peyzaj ve çevre düzenleme işini ihale yoluyla şirketlere verdiği, davacının işinin sürekli işlerden olması ve 4857 sayılı Yasanın 11. maddesinde belirtilen şartların bulunmaması nedeniyle sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, 4857 sayılı Yasanın 2. maddesi gereğince asıl işin yardımcı işlerden olan bahçıvanlık işinin ihale yolu ile taşeron şirketlere verilmesi nedeniyle davalılar arasında alt-üst işveren ilişkisi bulunduğu, davalı TÜBİTAK 'ın her yıl yapmış olduğu ihale sonucu ihaleyi alan şirketlerin kesinti olmaksızın eski çalışanlarla çalışmaya devam ettikleri, çalışanların her yıl ... giriş ve çıkışlarının yapıldığı, davacıya nasıl ve nerede çalışması gerektiğine dair emir ve talimatları davalı TÜBİTAK yetkililerinin verdiği, 4857 sayılı Yasanın 2. ve 6. maddeleri gereğince davacı taleplerinden alt-üst işveren ilişkisi nedeniyle davalıların birlikte sorumlu oldukları, her ne kadar davalı şirket ile TÜBİTAK arasında ihake sözleşmesinin yapılmadığı, dava dışı ihbar olunan ... ile sözleşme yapıldığı ve ayrı tüzel kişiliklere sahip oldukları iddia edilmiş ise de davacının ... hizmet dökümünden davalı kuruma ait işyerinde farklı taşeronlar ile çalıştığı, tanık beyanlarından bu çalışmasının aynı yerde kesintisiz olarak devam ettiği, davacının işinde ve çalıştığı yerde değişiklik olmaması karşısında davacı işçinin, ihale sözleşmesinin kimler arasında ifa edildiğini bilmesinin beklenemeyeceği, kaldı ki; davalı TÜBİTAK ile ... arasında organik bağ bulunduğu hususu gerek mahkememizin Yargıtay onamasından da geçen 2013/599 Esas, 2014/651 Karar dosyasından gerekse dava dışı ihbar olunan ...' ye ait ... Ticaret Sicil Müdürlüğü tarafından gönderilen 05.07.2013 tarihli Yönetim Kurulu Kararı' ndan anlaşıldığı, zira ... Yönetim Kurulu Başkanı Prof. Dr. A. Arif ... aynı zamanda TÜBİTAK Başkanı olarak görev yapmakta olup iki tüzel kişilik arasındaki organik bağın iş, işyeri ve yönetim olarak tek elden idare edilmesi sonucu meydana geldiği sonucuna varıldığı, bu durumda, davalı işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı anlaşıldığından 4857 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince ihbar tazminatını ve aynı Yasanın geçici 6. maddesi ile yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 .maddesi gereğince davacının kıdem tazminatını hak ettiği, ancak davacının tazminatlarının ödendiğine dair dosyada herhangi bir delil bulunmadığı anlaşıldığından, HMK 107. maddesine göre davanın belirsiz alacak davası olduğu, bu nedenle davacının alacağın miktarını tam olarak öğrendiği tarihte iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirttiği miktarı arttırabileceği, bu kısım yönünden de faiz başlangıcının özel düzenleme bulunmaması halinde dava tarihi olacağı anlaşılmakla dosyaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda davacının kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı isteminin kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı TÜBİTAK vekili ve davalı Şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Şirket’in tüm, davalı TÜBİTAK’ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, davalı TÜBİTAK’a husumet yöneltilip yöneltilemeyeceği bakımından;
Dairemizin evvelce incelenen 2016/15497 Esas sayılı dosyası ile Dairemiz tarafından aynı gün 2019/3935 Esas, 2019/3934 Esas sayılı Dairemiz dosyalarının (... 3. İş Mahkemesi 2015/23 Esas, 2015/22 Esas sayılı dosyaları) birlikte incelenmesi sonucunda;
....nin 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu'na istinaden 13/06/2003 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde Ana Sözleşmesi yayınlanarak 4691 sayılı Kanunda ifade edilen 'yönetici şirket' olarak kurulduğu anlaşılmaktadır. Kurucuları arasında davalı TÜBİTAK mevcuttur ve kuruluş sermayesinin tamamına yakını davalı TÜBİTAK'a aittir.
Eldeki dosyada davacının işi 'bahçıvanlıktır'.
4691 sayılı Kanun'a göre 'bahçıvanlık' işinin sayılı Kanun'da belirtilen 'yönetici şirketin' görevleri içinde olduğu anlaşılmaktadır.
....nin kurucuları arasında davalı TÜBİTAK'ın bulunması ve kuruluş sermayesinin ya da halihazırdaki sermayesinin büyük ölçüde davalı TÜBİTAK'a ait olması, ....nin davalı TÜBİTAK’tan bağımsız bir tüzelkişiliğinin bulunması ve bunun sonucunda TÜBİTAK’tan bağımsız şekilde hak ve borçlar altına girebileceği durumunu değiştirmemektedir.
Davacının eldeki dosyada kabul edilen hizmet süresini kapsar şekilde .... ile alt işverenler arasında aktedilen hizmet alım sözleşmelerinin ibraz edilmiştir.
Netice itibari ile davalı TÜBİTAK’ın davacının işvereni olmadığı, TÜBİTAK’a husumet yöneltilemeyeceği kabul edilmelidir. Husumetin, eldeki dosyada mevcut belgeler ve muvzuat karşısında sadece tanık beyanına göre belirlenmesi de düşünülemez.
Açıklanan nedenler ile davalı TÜBİTAK bakımından davanın husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi gerekirken, TÜBİTAK'ın gerekçesi de ortaya konmaksızın işçilik alacaklarından sorumlu tutulması hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16/05/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.