9. Hukuk Dairesi 2018/9931 E. , 2019/7970 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2018/9931 E. , 2019/7970 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ
MAHKEMESİ : ... 3. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalılar avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalılar avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan alt işveren ... İnş. Mak. San. Tic. Ltd. Şti. ve asıl işveren ... Tic. ve San. AŞ. nezdinde çalışmaktayken 16/09/2016 tarihinde vardiya başlangıcı saatinde işyerine gittiğini, ancak işvereren tarafından işyerine alınmadığını, müvekkilinin işveren tarafından işyerine alınmamasının tutanak altına alındığını, çalışmak amacıyla işyerine giden müvekkilinin işyerine alınmaması iş sözleşmesinin fiilen feshedildiği anlamını taşıdığını, müvekkilinin işyerine alınmaması üzerine ... 1. Noterliği'nin 16.09.2016 tarih ve 10947 yevmiye ihtarı ile işyerine alınmadığı yönünde ihtar gönderildiğini, davalının haksız fesihden sonra müvekkilimin savunmasını istediğini, davalı alt işveren tarafından müvekkiline ... 11.Noterliği aracılığı ile 16.09.2016 tarihli fesih bildirimi gönderildiğini, bayram tatilinden sonra yaşanan bu süreç sonucunda müvekkilinin, davalı alt işveren tarafından 16.09.2016 tarihinde 29 çıkıs kodu ile isten çıkarıldığını, ancak müvekkilinin iş akdinin 16.09.2016 tarihinde fesih edilmiş olup savunmasının alınmadığını ileri sürerek, iş akdinin feshinin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine, işe iadesinin uygulanmaması halinde yasanın öngördüğünü, çalışmamış olduğu süre için 4 aylık ücretin ödenmesini ve işe başlatmama nedeniyle 8 aylık ücreti tutarındaki tazminatının tespiti ile ödenmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalılar vekili; davacının çalıştığı işyerinin, yapılan işin gereği ve işyerinin özelliğinden dolayı 24 saat kesintisiz çalışılması zorunlu bir tesis olduğunu, vardiyalı çalışma uygulandığını, çalışmak için başvuran ve çalışmaya başlayan kişinin bu şartları bilerek sözleşme yaptığını, iş sözleşmesinde, genel ve bayram tatillerinde çalışma yapmayı kabul ettiklerini açık ve net olarak beyan ve taahhüt ettiklerini, bayram çalışmalarının yasaya uygun olarak zamlı ödendiğini, yasaya ve sözleşmeye aykırı davranan kişinin, canı istediği zaman işe gelmesi, istemediği zaman gelmemesinin mümkün olmadığını, davacının çalışması zorunlu olduğu 11-12-13-14 ve 15 Eylül 2016 günlerinde işe gelmediğini, ... 11.Noterliğinden 16.09.2016 tarihinde keşide edilen ihtarname ile savunma istendiğini, savunma ve cevap vermeyen davacının iş akdinin ... 11. Noterliğinden keşide edilen 21.09.2016 tarih ve 21932 yevmiye nolu ihtarname ile sonlandırıldığını, davacının bayramlarda çalışacağına dair açık muvafakatinin olduğunu, çalıştığı tesisin iş olsun olmasın 24 saat kesintisiz çalışılması zorunlu bir yer olduğunu, işin özelliğinden dolayı bayramda çalışmıyorum demek, sözleşmeye ve işin gereğine aykırılık olduğunu, çalışan personelin izin ve tatil düzenlemelerinin de 4857 Sayılı İş Kanununa uygun yapıldığını, bu çalışma takvimi içinde izin ve tatilleri bayrama isabet ettiğinde kullanıldığını, bu çalışma düzeni içinde bayramda çalışmama hakkına sahip oldukları iddiası işin icabı, hayatın olağan akışı ve hukuka aykırı olduğunu, kesintisiz çalışma düzeni olduğundan, bayram çalışmasının normal çalışma olduğunu, davacının eşit işlem yapılmadığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, çalışanlar içinde hiçbir ayrım yapılmadığını, davacının ... şirketinin çalışanı olduğunu, ... şirketinin ... A.Ş.nin yardımcı işlerini yaptığını, bu nedenle maddi sonuçlardan müteselsil sorumluluk söz konusu olamayacağını, davacının muvazaa iddiasının da gerçek dışı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, davacının 26/08/2015 başlangıç tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin 1.10 sayılı bendinde, işçinin fazla çalışma yapmayı ve bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı peşinen kabul ettiği şeklinde düzenleme mevcut olup sözleşme ile bu tür çalışmaların kararlaştırılması mümkün ise de Yargıtay içtihatları uyarınca her yıl için yazılı olarak yenilenmesi gerektiği, davalı işverenliğin, alt işveren nezdinde çalışan ve bayram çalışmasına dair yazılı muvafakatleri olmadığını bildiği halde üretim planlamasına işçileri dahil ettiği, çalışmayı düzenleyerek ilan yolu ile fazla çalışmaya davet ettiğinin anlaşıldığı, davacının 26/08/2015 tarihli iş sözleşmesindeki hüküm dışında her yıl fazla mesai ve bayram mesaisini kabul ettiğine dair yazılı muvafakati bulunmadığı anlaşıldığından feshin haklı veya geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf başvurusu :
Davalılar vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davalı şirketler arasında organik bağ olmadığı, davacının yaptığı istif işinin de yardımcı bir iş olduğu, sadece bir ifade ile müvekkili ... A.Ş.ne ait taşyünü tesisinde alt işveren olarak hizmet verilmesini müteselsil sorumluluk gerekçesi yapmanın hukuken mümkün olmadığı belirterek kanun yoluna başvurmuştur.
D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge adliye mahkemesince, davacının iş akdinin 12-13-14-15.09-2016 günleri mazeretsiz olarak işe gelmediği için 16.09.2016 tarihinde sonlandırıldığı, davacının işe gelmediği günlerin bayram olduğu konusunda ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmede fazla mesai yapılacağı ve bayram-genel tatil günlerinde çalışılacağı hususunda hüküm bulunmakta ise de bu şartın ilanihaye devam edeceğinin beklenemeyeceği, bayram çalışmasının normal mesai günü devamında gelen fazla çalışmadan daha özel nitelikte olduğu hem yasal mevzuat çerçevesinde hem örf ve adetlere göre açık olduğu, mevzuatta fazla mesai için işçinin onayının alınması gerektiğine ilişkin düzenlemenin bayram çalışmasını da kapsadığı, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğu gerekçesiyle davalılar vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
E)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalılar vekilli tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
F) Gerekçe:
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde iş sözleşmesinin işveren tarafından işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanılarak feshedilebileceği düzenlenmiştir. Söz konusu geçerli sebepler İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen derhal fesih için öngörülen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işçinin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz etkileyen hallerdir.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan sebepler ancak işyerinde olumsuzluklara yol açması halinde fesih için geçerli sebep olabilirler. İş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli sebeplere dayandığı kabul edilmelidir.
İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.
İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.
Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı işveren tarafından 21/09/2016 tarihli fesih yazısıyla “..bilindiği üzere alt işveren olarak hizmet vermekte olduğumuz ... A.Ş. Taşyünü tesisi İzabe Sanayi ve sürekli çalışma durumunda olan bir işyeridir. Bu sebepten ötürü fasılalı çalışma imkanları bulunmayıp, yıllardır sürekli çalışma düzeninde üretim yaptıkları bilinmektedir. Şirketimize bağlı olarak alt işverenlik sözleşmemize istinaden çalışmakta olduğunuz bahse konu işyerinde 11, 12, 13, 14 ve 15 Eylül 2016 günleri çalışılacağına dair işyeri panolarında bildirim yapılmasına, ayrıca işe gelmeniz gerektiği bizzat söylenmesine rağmen 12, 13, 14 ve 15 Eylül 2016 tarihlerinde işyeri yetkililerinin bilgisi ve izni dışında mazeret belirtmeden işinize gelmediğiniz ve iş başı yapmayarak üretim kaybına neden olup işvereni zarara uğrattığınız tespit edilmiştir. Bununla ilgili olarak hakkınızda iş kanunları hükümleri doğrultusunda uygulanacak işlemlere esas olmak üzere yazılı savunmanızı vermeniz ve devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebiniz var ise bunu belgeleyen resmi evrakınızı işyerimize ibraz etmeniz16 Eylül 2016 tarihli yazımız ile ayrıca bildirilmiştir. Savunma vermemeniz ve iş devamsızlığınızı izah edecek haklı ve yasal bir sebebinizi belgeleyen resmi evrakınızı iş yerimize ibraz etmemeniz nedeni ile iş akdiniz 4857 sayılı İş Kanunu 25. maddesine göre 16 Eylül 2016 tarihi itibari ile bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiştir” denilerek feshedilmiştir.
Dosyaya sunulan devamsızlık tutanaklarından Kurban Bayramının denk gelen 11, 12, 13, 14 ve 15 Eylül 2016 tarihlerinde davacının fazla mesai çalışmasına katılmadığı anlaşılmaktadır. Davacının sunulan iş akdine göre işveren talep ettiği takdirde fazla mesai yapmayı kabul ettiği, yargılama sırasında dinlenen tanıkların beyanlarından bayramda çalışmaya devam edileceğinin duyurulduğu ve davacının haberdar olmasına rağmen mazeret bildirmeksizin 11, 12, 13, 14 ve 15 Eylül 2016 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ve iş akdinin bu nedenle feshedildiği sabittir.
Davalı işyerinin özelliği ve yapılan işin gereği kesintisiz çalışıldığı anlaşılan dönemde mazeretsiz devamsızlık yaparak işyerinde olumsuzluklara yol açan davacının iş akdinin feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3 ve 6100 sayılı HMK.’un 373. Maddeleri uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
G) Sonuç: Yukarıda açıklanan gerekçe ile
1.İlk derece mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Davanın REDDİNE,
3.Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 44,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 31,40 TL.nin mahsubu ile kalan 13,00 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı ... Tic.san A.Ş tarafından yapılan 100,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile ... Tic.san A.Ş'ye ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.725,00 TL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
6. Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,
7. Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Kesin olarak 08/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.