9. Hukuk Dairesi 2017/9187 E. , 2019/7367 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/9187 E. , 2019/7367 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı T.C Milli Eğitim Bakanlığı (...) vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren Milli Eğitim il Milli Eğitim Müdürlüğüne bağlı ... Anaokulu İlköğretim okulunda önce ... şirketi nezdinde sonrasında ise ... şirketi nezdinde olmak üzere 01/11/2009-08/06/2012 tarihleri arasında en son net 701 TL aylık ücretle çalıştığını, okulların tatil olmasıyla Haziran ayında işten çıkartılan müvekkilinin bir sonraki dönemde hiçbir açıklama yapılmaksızın işe çağrılmayarak iş akdinin haksız olarak sonlandırıldığını, müvekkilinin sabah 08.00 akşam 18.30 saatleri arası ve iki haftada bir olmak üzere Cumartesi günleri de çalıştığını, müvekkiline çalışmaları esnasında dinlenme izni verilmediğini ve fazla çalışma ve tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığında herhangi bir ödeme yapılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili ve yıllık izin alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı T.C Milli Eğitim Bakanlığı vekili, davacının bakanlığa bağlı ... Anaokulunda 4734 sayılı kanun kapsamında hizmet alımı yapılan şirketler nezdinde çalıştığını, çalışma saat ve şartlarının sözleşmelerinde belirtildiğini ve bu sözleşmeler çerçevesinde yüklenici firmalar tarafından gerçekleştirildiğini, ödemelerin yüklenici firmalar tarafından yapıldığını, herhangi bir ödeme yapılmasının mümkün olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... Ltd. Şirketi vekili, müvekkili şirketin diğer davalı ...'nün 19/09/2011-13/08/2012 tarihleri arasındaki hizmet alım ihalesini kazanarak, davacı ile aynı süreyi kapsayacak şekilde hizmet sözleşmesi yapıldığını, davanın müvekkili şirket nezdinde 9 ay çalıştığını, Milli Eğitim Müdürlüğü'nün davacının çalıştığı okulu 08/06/2012 tarihinde kapatma kararı aldığı için iş akdinin sonlandığını, davacının çalıştığı önceki şirket ... Temizlik İnş. Tic. Ltd. Şti. ile müvekkili şirket arasında herhangi bir organik veya kurumsal bağlantının bulunmadığını, davacıya bütün ödemelerinin yapıldığını ve davacının hiçbir hak ve alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... İnş. Otom. Hiz. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. davaya cevap vermemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, fazla mesai ve hafta tatil alacak talepleri ret, kıdem tazminatı kısmen, yıllık izin talebi ise kabul edilmek suretiyle, dava kısmen kabul edilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı T.C Milli Eğitim Bakanlığı (...) vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Davanın T.C. Milli Eğitim Bakanlığı adına hazine vekili tarafından takip edilmesi karşısında, tüzel kişiliği ve davada sıfatı bulunmayan ... İl Milli Eğitim Müdürlüğünün davalı gibi karar başlığında gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
2- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı T.C Milli Eğitim Bakanlığı (...) vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3- Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.
Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.
Soruna 2821 sayılı Sendikalar Kanunu açısından baktığımızda, asıl işin tabi bulunduğu iş kolunun yardımcı iş için de geçerli olduğunu söylemek gerekirse de 4857 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin açık hükmü karşısında, işin alt işverene bırakıldığı durumların bundan ayrık tutulması gerekir. Gerçekten, 4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır. (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).
İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).
Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işverene geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.
Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkinin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.
Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanunu’nun 6’ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.
1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.
İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir.
Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.
Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.
Somut uyuşmazlıkta, davalılar arasındaki ilişki 4857 sayılı Kanunu’nun 2. maddesi kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup, davacının hüküm altına alınan hak ve alacaklarından asıl işveren ile alt işverenler birlikte sorumludur.
Mahkemenin kararına dayanak yaptığı 6552 sayılı Kanunu’nun 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanunu’nun 112. maddesine eklenen fıkralar alt işveren işçilerinin alacaklarını güvenceye alan bir düzenleme olup, davacı işçinin işvereni olan alt işveren şirketlerin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı gibi asıl işverenin alt işverene rücu hakkını da ortadan kaldırmaz.
Davacının tüm çalışma dönemine ilişkin hak ve alacaklarından asıl işveren T.C Milli Eğitim Bakanlığı ile son alt işveren olan davalı ... şirketi müştereken ve müteselsilen, önceki alt işveren olan diğer davalı ... şirketi ise kendi dönemindeki ücret ve süre ile sınırlı olarak sorumludur. Mahkemece, kıdem tazminatında asıl işverenin, alt işverenlere rücu hakkını ortadan kaldıracak şekilde sadece davalı bakanlığın sorumlu tutulması hatalıdır.
3- Davada birden fazla davalı olduğu halde harca ilişkin hükümde 'davalıdan tahsiline' hangi davalı olduğu açıklanmadan infazda tereddütte yol açacak ve davalı bakanlık harçtan muaf olduğu halde bakanlığın harçtan muaf tutulup tutulmadığı anlaşılamayacak şekilde denilerek hüküm kurulması da isabetsizdir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.