9. Hukuk Dairesi 2019/2160 E. , 2019/6298 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/2160 E. , 2019/6298 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ : ... ADLİYE MAHKEMESİ 25. HUKUK DAİRESİ



DAVA : Davacı, muvazaa tespitinin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Adliye Mahkemesi 25. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:



YARGITAY KARARI



A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı Bakanlık raporunun, müvekkilinin hastanesine tebliğ edildiğini, ancak tebligatı almaya yetkili kişiliğin, tüzel kişiliği temsilen T.C. Sağlık Bakanlığı olduğunu ve tebligatın usulsüz olduğunu, söz konusu raporu kabul etmediklerini, çünkü Hastane Başhekimliği ile hizmet satın alınan şirket arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi ve teknik şartname incelendiğinde görüleceği üzere sağlık hizmetinin doğru ve sağlıklı bir şekilde yürütümü için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri ile ilgili mevzuat ve genelgelere bağlı kalınarak sözleşmelerin imzalandığını, dolayısı ile yasalara aykırılık bulunmadığını, muvazaa söyleminin soyut bir iddia olduğunu, saygın kamu kurumu için BK 18 anlamında muvazaalı bir işlemin söz konusu olabilmesi için üçüncü kişileri aldatmak kastıyla kamu kurumunun sözleşmedeki gerçek niyetini gizlemesi gerektiğini, olayda böyle bir durumun söz konusu olmadığını ve ihalelerin tamamen yasalara uygun olarak herkese açık olarak yapıldığını, kit karşılığı cihaz temini ve doku tipleme testleri alımına ait sözleşme ile yapılan işlerin muvazaalı olduğunun iddia edildiğini, oysa hemen herkesin ilgilenmek zorunda kaldığı laboratuar testlerinin teknolojik gelişmelerin sonucunda uygulamaya konulduğunu, daha önceki yıllarda bu gibi gelişmiş tetkikler olmadan da hastaların doktorlar tarafından muayene edilerek tedavi olabildiğini, son 20 yılda teknolojik gelişmelere uygun olarak laboratuar hizmetlerinin de tedavi hayatına dahil olduğunu, asıl işin hastaların muayene ve tedavilerinin yapılması olduğunu, bu bağlamda cihaz temini ve doku tipleme testleri işinin teknolojik nedenlerle alt işverene verilmesinde muvazaa olgusunun bulunmadığını, bu hizmet işinin alt işverene verilmesinin nedeninin muvazaa olmayıp tamamen işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlere dayandığını, tüm hastanelerde uygulanan Bakanlar Kurulu ve Bakanlıklarca alınan kararla göre düzenleme yapma zorunluluğu olduğu için 193 sayılı KHK ile değişik 10/f. maddesinin, Bakanlığa kamu istihdam politikasını düzenlemek, bu hususta tüm kamu kurum ve kuruluşları için düzenleme yapmak ve tedbirleri almak yetkisinin verildiğini ve bu yetkilere dayanarak örnek ihale şartnamelerinin yayınlandığını, 15.10.1995 günlü Resmî Gazete’de yayımlanan 12.10.1995 gün, 1995/7375 sayılı Kararnamenin eki kararının 4. maddesinde kamu iktisadi teşekkülü ile bağlı ortaklıkların kadrolarının dondurulduğunu, aynı kararın geçici 1. maddesine göre de Hazine Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığı’nın uygun görüşleri alınarak taşeron aracılığı ile personel çalıştıracağının öngörüldüğünü, yine 5538 sayılı yasanın 18. maddesinin (a) fıkrası ile de kamu kurumlarına muafiyet getirilerek kamu kurumlarındaki alt İşveren ile çalışmayı rahatlattığını belirterek T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İstanbul Bölge Müdürlüğü müfettişi tarafından düzenlenen 27.06.2016 tarih ve 43 sayılı rapordaki, asıl işveren ve alt işveren ilişkisinde muvazaa olmadığının tespitine ve itirazın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş başmüfettişleri tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen 27.06,2016 tarih ve ... sayılı raporda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 ve 3. maddelerine muhalefet edildiğinin tespit edildiğini, davacı ... Dr. Lütfı Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi Laboratuar Hizmetleri işini Gürmed Tıbbi Teknolojik Sistemler San ve Tic A.Ş unvanlı firmasının üstlendiğinin tespit edildiğini ve düzenlenen raporda asıl iş veren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kanaatine varıldığını, söz konusu raporun davacı asıl işverene 05.09.2016 tarihli ve 130969 sayılı yazı ile tebliğ edildiğini ve henüz tebliğ mazbatasının müvekkili Kuruma ulaşmadığını, davanın süresinde açılmadığından reddinin gerektiğini, İş Kanunu´nun 2. maddesinde alt işverenlik ilişkisinin tanımlandığını, yasal esas ve unsurlarının gösterildiğini, ayrıca ne şekilde alt işverenlik ilişkisinin kumlamayacağına dair emredici düzenlemelerin öngörüldüğünü, İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilmesinin engellendiğini, iş Kanunu’nun yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devrinin mümkün olduğunu, buna karşılık asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene devredilebileceğini, anılan düzenlemede baskın öğenin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler olduğunu, başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereğinin ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulacağını, yüklenicinin işyerinde üstlendiği işi ve çalıştırdığı teknik personeli sevk ve idare etmeye dönük işverenlik sıfatının bulunamamasının, yüklenicinin üstlendiği işi idareye bağımlı olmaksızın tamamlayacak uzman personelin olmamasının işyerinde çok sayıda yükleniciye bağlı 20 teknik personel ile idarenin 28 teknik personelinin karma bir şekilde ve üstelik herkesin her işi öğrenmesi amacıyla periyodik rotasyonlara tabi tutularak çalıştırılmaması şeklindeki uygulamanın iş mevzuatı ve kamu ihale mevzuatı ile bağdaşmaması, kendine özgü ve yasal dayanağı olmayan böyle bir istihdam biçiminin 1 alt işverene verilen işte ast işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışamayacağı yönündeki kritere aykırı olmasının yerleşik içtihatlar da dikkate alındığında, İstanbul İli Anadolu Güney Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ile yüklenici Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş arasında 2013/130252 İKN ile 03.01.2014 tarihinde İmzalanan Kit Karşılığı Cihaz Temini Mal Alınma Ait Sözleşme uyarınca Dr. Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kurulan alt işverenlik ilişkisinin, 4857 sayılı iş Kanunu’nun 2. ve 3. maddeleri ile Alt İşverenlik Yönetmeliğinde ve emsal Yargıtay kararlarında belirtilen esaslara aykırı olduğu ve personel temini amacına yönelik muvazaalı alt işverenlik sözleşmesi niteliğinde olduğu sonucu varıldığını, açılan davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, davacı Kurumun cihaz temini ve mal alımı işini alt işveren aracılığı ile yapmak için hizmet alım ihalesi yaptığı, ihaleyi alan Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. işçilerinin hizmet alım sözleşmesi uyarınca fiilen bu işi yaptığı, bu hali ile davacı Kurum ile Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesine ve bu Kanunun 3.maddesi uyarınca düzenlenen Alt İşveren Yönetmeliğine uygun olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur..
E)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle : Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişleri tarafından 27.06.2016 tarihinde yapılan denetimler sonucu İstanbul ile Anadolu Güney Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreteri ile yüklenici Gür ve Tıbbi Ve Teknolojik Sistemler Şirketi arasında imzalanan kit karşılığı cihaz temini mal alımına ilişkin sözleşme uyarınca doktor Lütfi Kırdar Kartal Eğitim Ve Araştırma Hastanesinde kurulan alt işverenlik ilişkisinin 4857 sayılı iş kanunu iki ve üçüncü maddeleri ile alt işverenlik yönetmenliği ve emsal Yargıtay içtihatlarına göre personel temin de amacına yönelik muvazaalı işverenlik sözleşmesi olduğunu ileri sürerek İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı Kurumun cihaz temini ve mal alımı işini alt işveren aracılığı ile yapmak için hizmet alım ihalesi yaptığı, ihaleyi alan Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. işçilerinin hizmet alım sözleşmesi uyarınca fiilen bu işi yaptığı, bu hali ile davacı kurum ile Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret A.Ş. arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunun 2/6. maddesine ve bu kanunun 3.maddesi uyarınca düzenlenen Alt İşveren Yönetmeliğine uygun olduğu anlaşılmakla müfettiş raporunun iptaline dair ilk derece Mahkemesince oluşan kanaatin yerinde olduğu gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
G)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
H) Gerekçe:
Uyuşmazlık; davacı Bakanlık bünyesinde yer alan Dr. Lütfı Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin laboratuvar hizmetlerinde dava dışı Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nce sağlanan istihdamın muvazaalı olup olmadığı, dolayısıyla T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 27.06.2016 tarihli ve 43 sayılı inceleme raporundaki muvazaa tespitinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı Bakanlık ile dava dışı yüklenici Gürmed Tıbbi ve Teknolojik Sistemler Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 03.01.2014 tarihinde imzalanan “Kit Karşılığı Cihaz Temini Mal Alımına Ait Sözleşmesi” uyarınca Dr. Lütfı Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi biyokimya laboratuvarında yüklenici firmanın personelinin çalıştığı ve bu sözleşmenin incelenmesinden, yüklenici firma tarafından laboratuvarın kit karşılığı cihazların ihale süresince temin edilmesinin taahhüt edildiği, sözleşmenin 16.1.1. “… Yüklenici, üstlenmiş olduğu iş ve bu işe ilişkin programa uygun olarak, malın süresinde teslim ve montajı için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve personeli sağlamak zorundadır. …” düzenlemesine göre de yüklenici firmanın hastanenin laboratuvarda personel çalıştırdığı sabittir. Yine söz konusu mal alımına ilişkin ihalenin teknik şartnamesinde de, yüklenici firmanın hastane personeline eğitim vermek, cihazların düzenli bakımını yapıp arızaları giderebilmek için personel bulundurmasının kural altına alındığı görülmüştür.
Esasen davacı Bakanlık ile dava dışı yüklenici firma arasındaki sözleşmenin konusu mal alımına ilişkin olup bunun yanında hizmet alımı da yapılmamıştır. Bu kapsamda istihdam edilen personelin görev ve sorumlulukları ayrıca ve sınırlı olarak belirlenmiştir. Başka bir değişle uyuşmazlıkta laboratuvarda personel çalıştırmaya dayalı bir hizmet alımı sözkonusu değildir.
Dosyadaki bilgi, belge ve özellikle davalı T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından davacı ... Bakanlığına bağlı Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde yapılan inceleme ile bu kapsamda alınan başhekim vekili, işveren vekili ile yüklenici firma işçisinin ifadelerinden; yüklenici firma personelinin bulunduğu laboratuvarda klinik şefi ve uzman doktorların gözetimi altında hastanenin kadrolu personeli ile birlikte rotasyona tabi olarak çalıştığı, bu çalışmasının da ihale konusu cihazlar ile ilgili eğitim, bakım ve onarımı ile sınırlı olmadığı gibi başka cihazlarda da çalıştığı anlaşılmıştır. Ayrıca yüklenici firmanın laboratuvar içerisinde işini sevk ve idare edecek bir işveren vekilini de bulundurmadığı görülmüştür. Bu durumda Dr. Lütfı Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nin laboratuvar hizmetlerinde yüklenici aracılığı ile çalıştırılan personel lehine yapılan muvazaa tespitinin yerinde olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeler ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.