9. Hukuk Dairesi 2015/34275 E. , 2019/5792 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/34275 E. , 2019/5792 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:



YARGITAY KARARI


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Eczacılık Fakültesinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, tüm çalışmasının bu iş yerinde geçtiğini, şirketlerin değişmesine rağmen davacının iş yerindeki çalışmasının değişmediğini, emir ve talimatları üst işveren olan İstanbul Üniversitesinden aldığını, müvekkilinin alt işveren olan ...aleyhine İstanbul 15. İş Mahkemesi'nde işe iade davası açtığını, mahkemece 2013/372 esas, 2013/366 Karar ve 13/09/2013 tarihli kararı ile davacının işe iadesine karar verildiğini, verilen kararın temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiğini, ... Noterliğinden gönderilen 29/11/2013 tarih ve 28920 yevmiye nolu ihtarname işe iade talebi işe iade talebinin kabul edilmemesi halinde tazminatlarının ödenmesini talep ettiğini, ancak gönderilen ihtarnameye cevap verilmediği gibi tazminatlarının ödenmediğini, davacının iş yerindeki çalışmasının 05/08/2011 tarihinde başladığını, son ücretinin brüt 1.245,00 TL. olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem - ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı alacaklarının faizi ile tahsilini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Üniversite vekili; davacı ile aralarında bir iş akdinin yapılmadığını, davacının iş akdine bağlı olarak üniversitede çalışmasının olmadığını, davacının yaptığı neviden işlerin hazırlanan teknik ve idari şartnameler çerçevesinde ihale edildiğini ve hizmet alımı yoluyla yapıldığını savunarak davanın reddini ve davanın hizmet alımı yapılan şirketlere ihbar edilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri süresinde temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davanın esasını oluşturan işe iade dosyasının dosya arasına alınmadan yargılama yapılması öncelikle hatalıdır.
3-Dosyada olmamakla birlikte Uyap'tan yapılan kontrolde davacının davalılardan Ağaoğlu Temizlik şirketine karşı açtığı İşe İade davasının temyiz edildiği ve dairemizin 17.03.2014 tarih 2013/16944 Esas ve 2014/8527 Karar sayılı ilamıyla onanarak kesinleştiği ve 20.04.2014 tarihinde dosyanın kapanarak mahalline gönderildiği anlaşılmıştır.
Yine dosyadaki belgeler ve açıklamalardan davacının davalı işvereni 'işe iade kararının temyiz edilmeksizin kesinleştiği' işe başlatma talebinde bulunduğu yapılan tebligata rağmen davalı şirketin davacıyı işe başlatmadığı iddiasıyla işbu davanın açıldığı görülmüştür. 4857 sayılı Yasa'nın 21. maddesine göre feshin geçersizliğine karar verildiğinde işçinin yükümlülüğü kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 işgünü içinde işverene başvurmak, işverenin yükümlülüğü ise bu başvurunun tebliği üzerine 1 ay içinde işe başlatmaktır.
Davacı işçinin işe başlatılmayı talep hakkı yukarıdaki düzenleme uyarınca işe iade kararının kesinleşmesi halinde mümkündür. Karar kesinleşmeden işçinin işe başlatılmayı talep hakkı bulunmamaktadır. Karar kesinleşmeden yapılan başvuru işverene işçiyi işe başlatma yükümlülüğünü doğurmaz.
Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi işe iade kararı kesinleşmeden işverene başvurduğundan ve bu nedenle işverenin başlatma yükümlülüğü bulunmadığından işe iadenin yasal sonuçlarından faydalanamaz.
Mahkemece yapılacak iş işe iade dosyasını kararına kesinleşme şerhi de verdirerek dosya içerisine alıp dava tarihi itibariyle kesinleşmiş bir işe iade kararı bulunmadığından yapılan ilk feshin geçerli fesih olduğu gözetilerek kıdem ve ihbar tazminatını hüküm altına alıp, işverenin işe başlatma yükümlülüğü olmadığından işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti reddedilmelidir.
Kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanırken davacının aynı asıl işverenlik emrinde, değişen alt işverenler nezdinde 2 dönem çalıştığı ve ilk dönem çalışmasının işyeri devri ile devam ettiği, hizmetin 05.08.2011- 25.01.2013 tarihleri arasında kesintisiz geçtiği kabul edilerek sadece bu süre için hesaplanması gerektiği gözden kaçırılmamalı, işe iadenin yasal sonucu gözüken 4 ay eklenmemelidir.
4-) Davada birden fazla davalı olduğu halde karar ilam harcı, vekalet ücreti ve davacının yaptığı yargılama giderlerinin hangi davalıdan olduğu açıklanmadan 'davalıdan' denilerek hüküm altına alınmasının ve red vekalet ücretinin hangi davalıya ait olduğu ve hangi davalı lehine hüküm altına alındığı açıklanmadan ' davalıdan, davalıya' şeklinde tekil hüküm kurulmasının HMK'nın 297/2 maddesine aykırı olduğunun düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5-) Davalı Üniversitenin 2547 sayılı Yasa'nın 56/b maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözden kaçırılmamalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.