9. Hukuk Dairesi 2015/32289 E. , 2019/4787 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/32289 E. , 2019/4787 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı T.C. Sağlık Bakanlığının asıl işveren diğer davalıların alt işveren olduğu ... Devlet Hastanesinde 17/03/2010 ila 31/12/2012 tarihleri arasında radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, haklı bir neden olmaksızın işten çıkarıldığını, fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, şua izninin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile şua izni alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı T.C. ... vekili, müvekkili Bakanlığın işveren olmadığını, davacı ile sözleşmeye dayanan bir ilişki olmadığını, ihale makamı olduklarını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı şirketler vekili, müvekkili şirketlerin diğer davalının açtığı ihaleyi kazanarak 14/12/2011 tarihinde sözleşme imzaladığını, davacının röntgen teknikeri olarak çalıştığını ve asıl işverenin ... olduğunu, davacının işten çıkış işlemlerinin idare tarafından yapıldığını, davacının iş akdinin belirli süre olduğunu ve vardiya usulü çalıştığından fazla çalışma taleplerinin yerinde olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara,toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı uyuşmazlık konusudur.
Dayanağı 3153 sayılı Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun olan, Radyoloji, Radyom ve Elektirikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 21. maddesi “Röntgen ve radyom ile daimi olarak günde beş saatten fazla çalışılamaz. Röntgen muayenehanelerinde pazardan maada ayrıca bir gün daha öğleden sonra tatil yapılmalıdır”
3153 sayılı Kanun'a 5947 sayılı Kanun'la 30.01.2010 tarihinde yapılan değişiklikle getirilen Ek 1. madde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir” hükmünü içermektedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri dikkate alınarak ve çalışma çizelgelerine göre davacının fazla çalışma süresi belirlenmiştir. Ancak fazla çalışma hesap tablosunda haftalık 35 saatten aylık 140 saat dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekirken, 225 saat üzerinden hesaplama yapılması hatalıdır.
3-Bakanlar Kurulu'nun 16.07.1999 tarih ve 99/13116 Kararname Eki Karar 12. madde “röntgen, radyum ve benzeri işlerde çalışan ve fiilen şuaya maruz kalan işçilere yılda otuz gün şua izni verilir”
4201 sayılı Radyoloji, Radyum ve Elektrikle Tedavi Müesseseleri Hakkında Nizamnamenin 24. maddesi “bu gibi müesseselerde her gün röntgen ve radyum ile iştigal eden kimsenin senede dört hafta muntazaman tatil yapması mecburidir.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 103/son maddesi “hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele her yıl yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükümleri yer almaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, hükme esas alınan bilirkişi raporunda şua izni alacağının davacının son ücreti üzerinden hesaplanması gerekirken, ait olduğu dönem ücreti üzerinden hesaplanması hatalıdır.
4-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından sunulan çalışma çizelgelerine göre fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanması rağmen, Mahkemece takdiri indirim uygulanması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.