9. Hukuk Dairesi 2015/32271 E. , 2019/2661 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/32271 E. , 2019/2661 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davacının davalı ile 25.03.2014 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalandığını, sözleşmeye göre davacının boyasız göçük giderme ve bilumum kaporto işleri yapacağını, davacının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirdiği ancak; davalının ücretini ödemediğini, bunun üzerine davalıya ihtar gönderildiği, BK'nın 325. maddesi gereği davacının sözleşmenin imzalanmasından sonra hazır halde beklediği halde işverenin işi kabulde temerrüde düştüğünü bu nedenle davacının 25.03.2014-25.06.2014 tarihlerindeki 3 aylık ücrete hak kazandığını belirterek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacı ile Türkiye'de çok fazla yapılmayan bir iş alanında iş kurmayı hedeflediğini paylaştığını, bu anlamda aralarında belirli süreli bir iş sözleşmesi imzaladıklarını, iş sözleşmesi gereği davacının söz verdiği tarihlerde çalıştığı iş yerinden ayrılmadığını, kuracakları iş için eğitim veren yere kapora verdiğini ve davacının bu tarihte gelmediği için maddi zarara uğradığını, aralarındaki sözleşmeyi yerine getirmediği gibi iş bu dava ile de haksız kazanç sağlamaya çalıştığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, sözleşme şartlarına göre davacının çalıştığı iş yerinden ayrıldığını, davalının davacıyı çalıştırmadığını, davalının BK'nın 408. maddesi gereği temerrüde düştüğünü, davacınında sözleşmeyi feshettiğini bu fesih ile birlikte 3 aylık ücrete hak kazandığını belirterek 1/4 oranında indirimde yaparak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar, süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 1'inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4'üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir Asliye Hukuk Mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesine açılan dava 'iş mahkemesi sıfatıyla' açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya 'iş mahkemesi sıfatıyla' bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1'inci maddesi uyarınca, İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasa'nın 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2'nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1'inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 76'ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasanın 3'üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün... E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3'üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4'üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı davalıya ait iş yerinde çalıştırılmak üzere sözleşme imzalandığını ancak; işveren temerrüdü nedeniyle zarara uğradığını iddia ederek 7500 TL. mahrum kalınan ücret alacağını talep etmiş, davalı ise kusurun davacıda olduğunu kendisinin gelip işe başlamadığını savunmuştur.
Öncelikle davalıya ait işyerinin kaportacı olup kaportacılık işinin esnaflığa müsait işlerden olduğu ancak; mahkemece davalıya ait işyerinin niteliklerinin saptanmadığı gibi bu işyerine ait hiçbir araştırma yapılmadığı görülmüştür.
Mahkemece yapılacak iş davalıya ait işyerinin niteliğinin saptanıp yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkeler karşısında iş yerinin esnaflık kapsamında olup olmadığı belirlenip görev hususunun halledilerek sonuca gidilmesidir. Mahkemece görev hususu belirlenmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre esasa yönelik temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.