9. Hukuk Dairesi 2019/7222 E. , 2019/22384 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2019/7222 E. , 2019/22384 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ : ...BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 30. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, işçilik alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kısmen kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun esastan reddiine karar vermiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic A.Ş.’de taşeron işçisi olarak 01/04/2012 tarihinden iş akdini haklı nedenle feshettiği 31/10/2015 tarihine kadar sayaç okuma işçisi olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönem boyunca sayaç okuma, gaz açma, gaz kesme, kalibrasyon, sayaç sökme, barkodlama gibi işler yaptığını, davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic A.Ş. sayılan işleri sürekli taşeron firmalar aracılığıyla yaptırmış olsa da söz konusu işlerin davalının asli ve sürekli işleri olduğunu, 4857 sayılı İş Yasası'nın 2. maddesinde alt-üst işveren ilişkisinin tanımlandığını, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl işin bölünerek alt işverenlere verilemeyeceğinin aksi durumda asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığının kabul edileceğinin hükme bağlandığını, davacının yapmış olduğu işlerin davalının asıl işi olan gaz dağıtım hizmeti üretiminin ayrılmaz bir parçası olduğunu, öyle ki davalının sözleşmeli ve kadrolu personelinin davacı ile aynı işi yaptığını, davacı ile aynı işi yapan sözleşmeli ve kadrolu çalışanların varlığının dahi söz konusu işlerin davalının asıl işlerinden olduğunun kanıtı olduğunu, taşeronca çalıştırılmasının 'asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceği' hükmüne aykırı olduğunu, davacı ile aynı işi yapan davalının kadrolu çalışanları...r’ın davacıdan daha yüksek ücret, sosyal yardım ve iş riski ücreti aldığını, davacıya ödenmeyen fark ücret, sosyal yardım ve iş riski alacaklarının ödenmesi gerektiğini, davacının 08.00-20.00 saatleri arasında çalıştığını ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, tüm dini ve resmi bayramlarda da çalıştığını iddia ederek, öncelikle davalı ile taşeron şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunun ve müvekkilinin davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde taşeronlarda sigortalı çalışmaya başladığı tarihten itibaren davalının işçisi sayılması gerektiğinin tespitine; kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, ücret fark alacağı, sosyal yardım ve iş riski alacağı ile eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, öncelikle husumet yokluğundan davanın reddini talep ettiklerini, davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını, davacının müvekkili şirkette 'sayaç okuma, faturalandırma, gaz açma-kapama, sayaç sökme takma ve sair işler hizmet alım işi' kapsamında ihale olunan iş yüklenicisi... Grubu Ortaklık Girişim İşletmesi ile hizmet ilişkisi içinde çalıştığını, müvekkili şirket ile taşeronu arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunu, bu kapsamda ihale olunan işin yardımcı iş niteliğinde olduğunu, ülke genelinde doğalgaz sayaç okuma sökme-takma işlemlerinde doğalgaz dağıtım firmalarınca tıpkı su elektrik işinde olduğu gibi taşerona ihale edilmek suretiyle hizmet alındığını, müvekkili şirket bünyesinde temizlik, güvenlik, doğalgaz, iç tesisat, kontrol, onay işlemleri gibi işlerin sayaç okuma işinde olduğu gibi ihale olunmak suretiyle hizmet alımı gerçekleştirilerek yerine getirildiğini, yasal mevzuat anlamında buna engel bir durum bulunmadığını, davacının yüklenici ile hizmet akdini kendi özgür iradesi ile oluşturduğunu, yaptığı işin müvekkili şirket çalışanları ile aynı iş olmadığını, ihale olunan iş kapsamında müvekkili şirketin hiçbir işçisinin çalışmadığını, müvekkili şirket çalışanlarını emsal göstermek suretiyle ücret, sosyal haklar vs. fark ücret taleplerinin haksız olduğunu, aynı şekilde davacının fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerini ispatla yükümlü olduğunu, fazla mesai yapmadığını, hafta tatili haklarını kullandığını, bu nedenle bu taleplerine karşı bir alacağı da bulunmadığını, dava ile talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş akdini kendisinin haklı neden olmaksızın feshettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) İstinaf başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı ...Gaz Dağıtım San ve Tic A.Ş.’nin doğalgaz dağıtım şirketi olduğu gözetildiğinde davacının yaptığı işin davalının asıl işi kapsamında kaldığı gibi mevcut delil durumu itibari ile davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic A.Ş. ile dava dışı iş ortaklığı arasında kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olması karşısında İlk Derece Mahkemesinin muvazaanın tespitine ilişkin kararında, davacının davalının asıl işçisi gibi sayılmak suretiyle emsali aynı işi yapan davalı işverenlik işçisi Murat Susam'ın aldığı ücret ve sosyal haklara göre alması gereken ve hak kazandığı işçilik alacaklarını hüküm altına almasında ve yine hak kazanılan işçilik alacaklarından davalı işverenliği sorumlu tutmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; ek raporun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; davacı imzası bulunan puantaj kayıtlarının sunulmamış olması ve sunulan el terminali çalışma kayıtlarının bazı kısımlarının hesap bilirkişi tarafından değerlendirilmesi karşısında davacının fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışma iddiasını tanık beyanı ile ispatlayabileceği, salt davalı işverenliğe karşı dava açmış olmalarının gerçeği söylemeleri asıl olan davacı tanıklarının beyanlarının doğru olmadığını göstermeyeceği, yine davalı işverenlikçe sunulan davacı imzalı bir kısım bordrolarda fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil çalışması tahakkuku bulunmadığı gözetildiğinde davacının ispatladığı ve hak kazandığı bu alacaklara hükmedilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle, davalının istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F) Temyiz başvurusu :
Kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili temyiz etmiştir.
G) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2’nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11’inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu’nun 2’nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu’nun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).
İş Kanunu’nun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1’inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesinden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic. A.Ş.’de taşeron işçisi olarak çalıştığını, sayaç okuma işçisi olduğundan çalıştığı dönem boyunca sayaç okuma, gaz açma, gaz kesme, kalibrasyon, sayaç sökme, barkodlama gibi işler yaptığını, davalı ile taşeron şirketler arasındaki sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, bu nedenle çalışmaya başladığı tarihten itibaren davalı şirketin işçisi sayılması gerektiğini iddia etmiştir.
Davalı vekili ise müvekkili şirket ile taşeronu arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğunu, bu kapsamda ihale olunan işin yardımcı iş niteliğinde olduğunu savunarak muvazaa iddiasını kabul etmemiştir.
Yerel Mahkeme, alt işverene verilen işlerin yardımcı işlerden olmadığı, alt işverenin asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetini bağımsız yönetmediği, asıl işveren-alt işveren arasında kurulan ilişkinin işçi temini niteliğinde olduğu, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olmadığı, bu hali ile davalılar arasında kurulan ilişkinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının muvazaa iddiasını ve buna bağlı alacak taleplerini kabul etmiştir.
Sayaç okuma işi davalı ...Gaz Dağıtım San. ve Tic. A.Ş. yönünden yardımcı iş niteliğinde olup, davalı ile sayaç okuma, faturalandırma, gaz açma-kapama gibi işler bakımından hizmet alım sözleşmesi yapan firma arasında yasaya uygun asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulmuştur. Davalı şirket ile dava dışı firma arasında kurulan ilişkinin muvazaaya dayandığı ispatlanamamıştır. Muvazaaya dayanak yapılan davalı firmada çalışan beş işçinin konumu ve yaptıkları işler; sayaç okuma, sökme-takma vb. işleri yapan taşeron şirket çalışanlarının denetim ve kontrollerini yapmak, hassas ölçüm yapan ve teknik özellikleri itibariyle nitelikli olan sayaçların sökme ve takma işleri ile arıza durumunda sayaçlara müdahale etmek olup, davacı bu işçilerle aynı konumda değildir.
Bu nedenle muvazaa iddiasının kabulü ile davacı alacaklarının davalıda çalışan emsal işçi ücretine göre hesaplanması hatalıdır.
Mahkemece yapılacak iş, davalının yaptığı hizmet alım sözleşmeleri ile muvazaa bulunmaksızın asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulduğundan ücret fark alacağı ile sosyal yardım ve iş riski alacağı taleplerinin reddine karar vermektir.
3-Yukarıdaki bozmanın doğal sonucu olarak kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti talepleri de davacının kendi ücretinden hesaplanmalıdır.
H) Sonuç:
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi ile İlk Derece Mahkemesi kararlarının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre dosyanın gereği için İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 16.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.