9. Hukuk Dairesi 2016/10791 E. , 2019/22179 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/10791 E. , 2019/22179 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin iş akdinin 02/08/2013 tarihinde davalı tarafından fesh edildiğini, İstanbul 15. İş Mahkemesinin 2013/837 E. dosyasında görülen işe iade davasının kendi lehlerinde sonuçlanarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2014/22050 E. ve 2014/36259 karar sayılı ilamı ile onandığını, davalıya .... Noterliğinin 21/01/2015 tarih 1497 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkilinin yasal süre içinde işe başlatmasını, başlatmayacaksa mahkeme kararı doğrultusunda tazminatlarının ödenmesini talep ettiklerini, davalının 22/01/2015 tarihinde ihtarnameyi teslim aldığını, İş Kanunu 21/1 istinaden davacının 23/02/2015’e kadar müvekkilini işe başlatması yada tazminatlarını ödemesi gerektiğini fakat bu tarihe kadar müvekkilinin işe alınmadığını, tazminatlarının ödenmediğini, temerrüde düştüğünü, bu nedenlerle davalı hakkında 24.02.2015 tarihinde İstanbul 1. İcra Müdürlüğü'nün 2015/4741 E. sayılı dosyası ile işe başlatmama tazminatı, boşta geçen zaman ücreti, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacakları için icra takibi başlatıldığını, icra takibinden 3 gün sonra davalının 27.02.2015 tarihinde, 107.484,31 TL. ödeme yaptığını ayrıca davalının icra dosyasına itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, davalı tarafından yapılan itirazda, yasal gerekçeler doğru hesaplama yapıldığı ve ödeme yapıldığının belirtildiğini fakat davalının hesabının yanlış olduğunu, işe iade kararının onanarak kesinleşmesi nedeni ile yargıtay içtihatlarına göre yeni iş akdi feshinin 23/02/2015 tarihi olduğunu, bu nedenle 23/02/2015 tarihi itibari ile davacının maaşının ne kadar olması gerekiyorsa o kadar maaş üzerinden hesaplaması yapılması gerektiğini, müvekkilinin 02/08/2013 tarihinde 7.336,97 TL brüt ücret aldığını davalının kabule dayanan bir ücret bilgisi vermediğini bu nedenle, Yargıtay tarafından uygulama olarak kabul edilen 02.08.2013 tarihindeki net asgari ücretin 23.02.2015 tarihindeki net asgari ücrete oranının, 02.08.2013 tarihindeki ücrete oranlaması ile bulunacak ücret üzerinden hesaplama yapılması gerektiğini bu oranın 1,18 olduğunu, bu nedenle 7.336,97 TL*1,18=8.663,79 TL brüt ücretin baz alınması gerektiğini net ücretininde 6.400,00 TL olması gerektiğini, müvekkilinin 20/03/2001 işe girdiğini 02/08/2013 tarihinde iş akdinin fesh edildiğini ilk duruma göre kıdem süresinin 12 yıl, 4 ay,13 gün olduğunu, işe iadenin onanması neticesinde iş akdi feshinin 4 ay uzadığını bu nedenle yeni kıdem süresinin 12 yıl, 8 ay,13 gün olduğunu, 2015 ilk dönem kıdem tazminatı tavanının 3.541,37 TL olduğunu bu nedenle 44.646,11 TL net kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğini, ihbar tazminatının yeni ücret üzerinden 56 gün olarak net 13.623,26 TL olduğunu, işe başlatmama tazminatının 5 ay olarak belirlendiğini bu nedenle işe başlatmama tazminatının 43.318,95 TL olduğunu, boşta geçen tazminatının net ücret üzerinden hesaplanması gerektiğini mahkemenin 4 ay olarak belirlediğini bu nedenle 25.600,00 TL ödenmesi gerektiğini, kıdem tazminatının, 02/08/2013 tarihinden itibaren en yüksek banka faizi ile hesaplanmasını, TCMB tarafından bu oranın 02/08/2013-02/08/2014 arası %14 olduğunu, boşta geçen ücretin Yargıtay'ın işe iade kararını onadığı tarih olan 01/12/2014 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile hesaplanması gerektiğini, TCMB’nın verilerine göre 01/12/2014 tarihinde bu oranın %16 olduğunu, işe başlatmama tazminatı 23/02/2015 tarihinden itibaren yasal faiz ile hesaplanmasını, davalının ödediği toplam tutarın 107.484,31 TL olduğunu, faizlerle beraber ana para hesabında davacının 30.913,58 TL eksik ödeme yaptığını, ana para olarakta 19.706,01 TL eksik ödeme yapıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğini, tüm bu nedenlerle itirazın iptalini, takibin devamını, davalı aleyhine %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasını dava ve talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının açtığı işe iade davasının sonuçlandığını ve onandığını, işe iade talebinin kabul edildiğini, müvekkilinin 27/02/2015 tarihinde davacıya, tüm alacaklarının yasaya uygun olarak toplamda 107.484,31 TL olarak ödendiğini, davacının İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2015/4741 E. dosyası ile icra takibi yaptığını, davacıya tüm alacaklarının ödenmesi nedeni ile takibe itiraz ettiklerini, davacının ücretinin 7.336,97 TL olmadığını, davacının iş akdinin fesh edildiği tarihte brüt ücretinin 6.900,00 TL olduğunu, davacının beyan ettiği bu ücretin dayanağı olmadığını, davacı yanın kendisinin belirlediği brüt ücret üzerinden asgari ücret ile oranlama yaparak bir ücret belirlediğini, müvekkili şirkette performansa göre zam yapıldığını, zam oranının buna göre belirlendiğini, kabul ettikleri anlamına gelmemekle davacının müvekkilinden alacağı olduğu kabul edilse bile, boşta geçen süre ücretinin işçinin işe iade alınamaması tarihinde geçerli olabilecek maaş üzerinden hesaplanmasının yanlış olduğunu savunarak davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana bırakılmasını arz ve talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1. Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9-232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21'inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasa'nın 56'ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77'nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21'inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanun'un 34'üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.
İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, işe başlatmama tazminatı yukarıdaki ilke kararı ve yasal düzenlemeler karşısında, fesih tarihindeki yani işçinin işe başlatılmadığı tarihteki çıplak brüt ücreti üzerinden hesaplanmalıdır.
Davacı işçinin işe iade talepli 21.01.2015 tarihli başvurusu davalıya 22.01.2015 tarihinde tebliğ edilmiş, davacı bu işe iade başvurusunda boşta geçen süre ücreti ile işe başlatılmayacaksa işe başlatılmama tazminatlarının ödenmesini istemiştir. Davalı bu ihtarnameye 1 aylık yasal süre içinde cevap vermemiş, davacı işçiyi işe de başlatmamıştır. Bu durumda işe iade yapılmadığından hesaplanacak olan işe başlatmama tazminatı davacının işe başlatılmadığı 21.02.2015 tarihindeki brüt çıplak ücreti üzerinden hesaplanmalıdır. Ancak mahkemece geçersiz sayılan ilk fesih tarihindeki giydirilmiş brüt ücret asgari ücrete göre belirlenen katsayı ile fesih tarihine taşınmış ve bu şekilde işe başlatmama tazminatı fesih tarihindeki giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bu şekilde hüküm hatalı olup, işe başlatmama tazminatının gerçek fesih tarihi olan 21.02.2015 tarihindeki çıplak brüt ücret üzerinden hesaplanması gereklidir. Bu hususun gözden kaçırılması hatalıdır.
3-Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatına geçersiz sayılan fesih tarihinden (02.08.2013) itibaren faiz işletilmiştir. Oysa yukarıya alınan ilke kararında da açıklandığı üzere kıdem tazminatının faiz başlangıcı işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, işe başvuruya rağmen bir aylık işe başlatma sürenin sonu olan 21.02.2015 tarihine kadar işe başlatılmayan işçinin iş akdi bu tarihte feshedilmiş olmakla faiz başlangıcı da bu tarihtir.
Yine ihbar tazminatına takip talebinde davacı işçi tarafından 23.02.2015 tarihinden itibaren faiz talep edilmiş, mahkemece bu talep aşılarak 02/08/2013 tarihinden itibaren faiz işletilmiştir. Mahkemece ihbar tazminatına işleyecek faiz için faiz başlangıcının talep gibi 23.02.2015 olarak esas alınması gerektiğinin gözden kaçırılması da hatalıdır.
4-Yukarıdaki ilke kararında da açıklandığı üzere, boşta geçen süre ücretine, işe iade başvurusunda talep edildiyse bu tarihten, talep edilmediyse dava-icra takip tarihinden itibaren faiz işletilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi işe iade talebini 22.01.2015 tarihinde tebliğ edilen ihtarnamesi ile işverene bildirmiş, aynı ihtarname içerisinde işe başlatılmaması halinde boşta geçen süre ücretinin ödenmesini de talep etmiştir. Bu durumda Mahkemece hesaplanacak faiz başlangıcının ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 22.01.2015 tarihi olması gerekirken, işe iade kararının Yagıtayca onanma tarihi olan 01.12.2014 tarihinin esas alınması da hatalıdır.
5-Mahkemece takip talebinde davacı işçi tarafından talep edilen işlemiş faiz miktarı 11.207,57 TL olarak belirtildığı halde bu talep aşılarak 11.472,26 TL işlemiş faize hükmedilmesi de ayrıca hatalıdır.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11/12/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.