9. Hukuk Dairesi 2016/10819 E. , 2019/22128 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/10819 E. , 2019/22128 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 14/01/2004-27/12/2011 tarihleri arasında yurtiçi tır-konteyner şoförü olarak çalıştığını, aylık net maaşının 950,00 TL olduğunu, taşıdığı konteyner başına ortalama 30,00-40,00 TL prim verildiğini, ayda ortalama 30-40 konteyner taşıdığını, iş akdinin haksız ve geçersiz feshi nedeni ile...İş Mahkemesi'nin 2012/156 esas sayılı dosyası ile feshin geçersizliğine karar verildiğini, verilen kararın onanarak kesinleştiğini, işe iade talebinin işveren tarafından kabul edilmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, milli bayram tatillerinde çalışmasına rağmen karşılığı ücretin ödenmediğini, tahakkuk eden yıllık izninin bir bölümünü kullanamadığını ileri sürerek fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücret alacağı ve işe başlatmama tazminatı ile fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık izin ücret alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacı tarafından açılan işe iade davası sonucunda işe iadesine karar verildiğini, verilen bu kararın onanması üzerine davacıya boşta geçen süreye ilişkin ücret, işe başlatmama tazminatı ve çalışma süresine 4 aylık çalıştırılmayan süre eklendiğinde oluşan kıdem ve ihbar tazminatı ödendiğini, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, işe iade kararının kesinleşmesi üzerine davacının yasal süre içinde işverene müracaat ederek işe başlatılma talebinde bulunduğu, işverenin yasada belirtilen bir aylık süre içinde davacıyı işe başlatmadığı, yıllık izinlerini kullanması sebebi ile yıllık izin alacağı olmadığı, genel tatil günlerinde çalışma yapması nedeni ile genel tatil alacağı olduğu, haftalık 45 saati aşan çalışma yaptığı ispat edilemediğinden fazla mesai alacağı olmadığı, pazar günleri çalışma yaptığı ispat edilemediğinden hafta tatili alacağı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık,davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davacı işçi fazla mesai ücret alacağı isteminde bulunmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonunda bir kısım bordroların fazla mesai ücreti yönünden tahakkuk içerdiği,günde 3 saatlik fazla mesainin ücrete dahil olduğuna yönelik iş sözleşmesinde hüküm bulunduğu, takograf kayıtlarında haftalık 45 saati aşan çalışma olmadığı gerekçesiyle fazla mesai ücret alacağı isteminin reddine karar verilmiştir.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut olayda, dosyaya sunulan takograf kayıtları tüm çalışmaları içermediğinden haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup olmadığı noktasında kesin bir ispat aracı değildir. Öte yandan haftalık 45 saati aşmasa bile günlük 11 saatlik yasal üst sınırın aşılması da fazla çalışma olarak değerlendirileceğinden bazı günlere ait takograf kayıtlarında günlük yasal sürenin de aşıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı tanıkları ile davalı tanıkları da günlük ve haftalık çalışma sürelerini açıklayan anlatımlarda bulunmuşlardır. Mahkemece haftalık 45 saatlik çalışma açısından tanık beyanları değerlendirilerek bir sonuca ulaşılmalı ve bu anlatımlardan haftalık 45 saatlik çalışma belirlenemese bile günlük 11 saati aşan çalışmalar bakımından takograf kayıtları değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Dosyaya işverence ücret bordroları sunulmuş olup tamamında fazla mesai tahakkuku olsa da bir kısmı imzasızdır. Yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda imzalı ve tahakkuk içeren bordro dönemleri hesaplamaya dahil edilmemelidir.Ancak tahakkuk içerse de imza taşımayan bordro dönemleri için tanık beyanlarına ve takograf kayıtlarına göre hesaplamaya gidilmelidir. Bordroda belirtilen ödemeler ise nihai olarak belirlenecek fazla mesai ücret alacağından mahsup edilmelidir.
Ayrıca belirtmek gerekirki taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinde günde 3 saate kadar fazla mesaisi ücrete dahil olduğu belirtilmiş olsa da Dairemiz uygulamasında sözleşmenin bu hükmü yıllık 270 saat(aylık 22,5 saat, haftalık 5,2 saat) ile sınırlı olarak geçerli olduğundan yukarıdaki esaslara göre hesaplanacak olan fazla mesai süresinden öncelikle haftalık 5,2 saat mahsup edilmeli ve sonra belirlenen tutarlardan bordrolarda geçen ödeme tutarları belirlenerek bir sonuca ulaşılması gerekirken hatalı değerlendirme ile fazla mesai ücret alacağının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 11.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.