9. Hukuk Dairesi 2016/9243 E. , 2019/20743 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/9243 E. , 2019/20743 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; davalı işyerinde 15.04.2006-19.02.2014 tarihleri arasında satış tamir bakım sevkiyat sorumlusu olarak çalıştığını , maaşlarının düzensiz ödenmesi, 2013 yılı kasım-aralık, 2014 yılı ocak -şubat ayı maaşlarının halen ödenmemesi nedeni ile iş akdini feshettiğini, maaşının 1500 olmasına rağmen SGK da 1000 TL olarak gösterildiğini ,davacının nisan 15- ekim 30 arası 08.00-21.30 saatleri arasında, bu tarihleri dışında ise 09.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını 2013 aralıktan sonra 18.00 kadar çalıştığını, dini bayramlarda çalışılmadığı milli bayramlarda ise çalışıldığını, yılbaşında davacının çalışmadığı ,fazla mesai ve hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücretinin ödenmediğini haklı fesih yaptığını beyan ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti, maaş ücreti alacaklarının talep ettiğini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının ücretine az zam yapılacak olmasından dolayı işi bıraktığını, 2014yılı şubat ayına ilişkin 19 günlük ücret alacağı olduğunu ,bu parada bordroyu imzalamadığı için verilmediğini, davacının ücretinin 1500 TL değil 1050 TL olduğunu, davacı kendisi işi bıraktığından kıdem tazminatı ve diğer alacakların reddi gerektiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı lehine kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, ücret alacaklarına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E) Gerekçe:
1-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir.
İş Mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde iş davalarına bakmak üzere bir asliye hukuk mahkemesi görevlendirilir. İş davalarına bakmakla görevli asliye hukuk mahkemesine açılan dava 'iş mahkemesi sıfatıyla' açılmamış ise, mahkeme görevsizlik kararı veremez. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi tarafından, verilecek bir ara kararı ile davaya 'iş mahkemesi sıfatıyla ' bakmaya devam olunur.
Davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin göresizliğine ve dosyanın görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir. Davanın esastan reddi usule aykırıdır.
5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 1 inci maddesi uyarınca, İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir.
4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.
507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.
507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.
5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).
5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.
Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece talep edilen alacaklar yönünden işin esasına girilerek kabul kararı verilmişse de öncelikle yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler ve ilkeler çerçevesinde fesih tarihi itibariyle davalı işveren nezdinde çalışan isçi sayısı, işverenin işyerinde kendi bedeni gücü ile bizzat çalışıp çalışmadığı, işyerinin niteliği ve buna bağlı olarak görev yönünden araştırma yapılması gerekmektedir. Zira dosya içerisinde fesih tarihine en yakın aralık 2013 yılına ait ücret bordrosunda davalı işyerinde 2 kişinin çalıştığı anlışılmaktadır, İşveren gerçek kişi olup çalışan sayısı ve işyerinin niteliği mahkemece saptanmamış, işverenin esnaf olup olmadığı ve buna bağlı olarak görevli olup olmadığı belirlenmeden karar verilmiştir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki esaslar uyarınca davalı işverenin esnaf statüsünde olup olmadığını ve buna bağlı olarak mahkemenin görevli olup olmadığını saptamaktır. Görev hususu değerlendirilmeden karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2- Kabule göre;
A- Mahkemece fazla mesai alacağının işyeri kayıtlarının yanısıra tanık beyanları ile belirlendiğinden 2012-2013-2014 yıllarına ait fazla mesai ücretinden takdiri indirim yapılmaması hatalıdır.
B- Hükmedilen miktarların netmi brütmü olduğunun ve faiz başlanğıç tarihinin ne olduğunun hükümde açıkça belirtilmemesinin HMK 297/2 maddesine aykırı olup infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 25.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.