9. Hukuk Dairesi 2016/5006 E. , 2019/14387 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/5006 E. , 2019/14387 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin davalı şirket yanında çalışmasından dolayı hak kazandığı kıdem ve ihbar tazminatı alacağı için İstanbul 37. İcra Müdürlüğü'nün 2013/29067 esas sayılı dosya ile 12.12.2013 tarihinde icra takibi başlattığını, dosyadan borçluya yapılan tebligat üzerine borçlu/davalı tarafından vekil marifeti ile takibe itiraz edildiğini, davacı işçinin iş sözleşmesinin 31.05.2005 tarihinde haksız şekilde feshedilmesi nedeni ile işçilik alacaklarından ötürü... İş Mahkemesi’nin 2007/368 esas ve 2012/322 karar sayılı ilam ile alacak kalemlerinin hüküm altına alınmışsa da temyiz neticesinde yeniden yargılamanın yapıldığını ve bu kez 2013/407 esas ve 2013/765 karar sayılı hükmü ile 06.03.2007 tarihli yetkisizlik kararının yetkili mahkemesine süresinde gönderilmediğinden bahisle davaları hakkında açılmamış sayılmasına karar verildiğini, işbu kararın taraflarca temyiz edilmeyerek 02.12.2013 tarihinde kesinleştiğini, bahsi geçen dava dosyası içerisinde tüm delillerin toplandığını, tanıkların dinlendiğini ve bilirkişi marifetiyle davacı işçinin alacak haklarının hesaplandığını, geçen zaman sebebiyle bir kısım alacaklar zamanaşımına uğramış olsa da kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının zamanaşımı süresi 10 yıl olduğundan bu alacakları talep etmenin gerektiğini, davalı tarafın her ne kadar ilk davanın safahatına vakıf olsa da kötü niyetli olarak alacağa tekrar itiraz ettiğini, bu sebeple icra inkar tazminatının dahi talep edilmesinin gerektiğini, bahsi geçen açılmamış sayılan ... İş Mahkemesi dosyanın içeriğindeki resmi kurumlardan celp edilmiş tüm delil ve tanık anlatımları ile birlikte bütün olarak işbu davalarının delili olup, bu dosyanın celbi ile dosyalarının tekamül etmiş olacağını, davacı işçinin davalı işveren yanında işe başladığı 1978 yılından bu yana davalı şirketin İstanbul’un çeşitli bölgelerinde yapmış olduğu muhtelif inşaatlarında şantiye sorumlusu kalfa olarak 31.05.2005 tarihine kadar bilfiil çalıştığını, davalı şirketin iştigal alanının inşaat sektörü olduğunu, davalı şirketin adi komandit olarak çalıştığı dönemler ve bazı işlerin bitirilmesinde farklı taşeronların üzerinden sigortalı gösterilse dahi davacı işçinin sürekli olarak davalı şirket adına çalıştığını ve asıl işvereninin hiç değişmediğini, davacı işçinin tamamlamış olduğu son inşaattan sonra sebep bildirilmeksizin bir daha kendisine iş verilmediğini ve işbaşı ettirilmediğini, davacı işçinin de ihtiyarlık aylığı alabilmek için emeklilik işlemlerini başlatarak emekli olduğunu, yoğun bir çalışma temposu ile çalışılan davalı şirkette, hafta içi haricinde cumartesi, pazar, resmi tatillerde ve hatta çoğu dini bayramların ikinci gününden itibaren çalışıldığını, davacı işçinin en son aylık ücretinin net 2.000,00 TL olduğunu, bunun dışında kendisine fazla mesai adı altında herhangi bir ücretin ödenmediğini, davacı işçinin halen kıdem ve ihbar tazminatı ile sair sosyal haklarını alamadığını, iddia ederek; icra takibine yapılmış itirazın iptaline, takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı işçi ile davalı şirket arasında akdedilmiş bir iş sözleşmesinin mevcut olmadığını, davalı şirketin ihale sonucu üstlenmiş olduğu işlerin bir kısmını belli bir oran üzerinden davacı işçiye devrettiğini, devredilen işlerin taşeron olan davacı işçi tarafından yapıldığını ve buna ilişkin hak edişlerinin davalı şirket tarafından ödendiğini, İstanbul 13. İcra Müdürlüğü’nün 2005/20793 esas sayılı dosyası ile bu durumun sabit olduğunu, dava dosyalarına sunulu kayıtlardan da anlaşılacağı üzere davacı işçinin davalı şirkette çalışmış olduğunu iddia ettiği sürede pek çok şirketle çalıştığının görüleceğini, dolayısıyla davacı işçinin davalı şirket nezdinde çalıştığı kabul edilse bile kıdemine ilişkin sürelerin hesabında başka şirketler nezdinde çalışmış olan sürelerin hesaba dahil edilmesi ile tazminat miktarının belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için davacı işçinin davalı şirket nezdinde çalışmış olduğu kabul edilse bile SGK kayıtları hilafına ücret miktarının tespit edilerek tazminat tutarına esas yapılmasının kabul edilemeyeceğini, davacı işçinin ileri sürmüş olduğu iddianın, davacı işçi alacaklarının mahkeme kararı ile hüküm altına alındığı yönünde olduğunu ancak davacı işçi alacaklarını hüküm altına alan bir mahkeme kararının mevcut olmadığını, bir mahkeme dosyası içinde bilirkişi tarafından rapora konu edilmiş hususların mahkeme kararı olarak kabulünün mümkün olmadığını, bir an için davacı işçinin iddiasına dayanak yaptığı bilirkişi raporunun esas alınabileceği kabul edilse bile söz konusu raporun usul ve yasaya aykırı olarak tanzim edildiğini, bilirkişinin davacı işçinin SGK kayıtlarındaki farklı işverenler arasındaki bağlantıyı açıklamadığını, hangi gerekçelerle bunların aynı işverene bağlı çalışma kabul edildiğini belirtmediğini, farazi bir kabul ile, davalı şirket ile kayıtlarda geçen diğer şirketlerin aynı olduğunu beyanla, işçinin bütün çalışmalarını davalı şirket nezdinde yaptığı sonucuna vardığını, oysa söz konusu şirketlerin ayrı bire tüzel kişiliğe ve ayrı ayrı hak ve sorumluluklara sahip olduğunun açık olduğunu, bununla birlikte bilirkişi raporunda ikili bir ayrıma gidilerek hesaplamanın yapıldığını, ve SGK kayıtlarının esas alınması durumunda ortaya çıkan tazminat miktarının belirtildiğini, davacı işçinin daha önce ikame etmiş olduğu davalarda kesinleşmiş esasa ilişkin bir karar olmadığından delilin sunulmadığını ve davacı işçi iddialarının ispat edilemediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davalı vekili cevap dilekçesinde tanık deliline dayanmış olup yargılama aşamasında dinlenmesini istediği tanıkların isim ve adreslerini bildirmiş ve mahkemeden dinlenilmelerini talep etmiştir.
Mahkemece söz konusu talep birden fazla defa dile getirildiği halde tanıkları dinleme bakımından gereğine tevessül edilmediği gibi bu hususta olumlu olumsuz hiçbir karar verilmemiş adeta davalı, tanık deliline dayanmamış, tanık bildirmemiş, tanıklarının dinlenmesini istememiş gibi davranılmıştır. Mahkemenin bu tutumu adil yargılanma ve savunma hakkının ihlali niteliğinde olup tek başına bozma nedenidir.
F) SONUÇ:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.