9. Hukuk Dairesi 2017/10852 E. , 2019/13943 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/10852 E. , 2019/13943 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, taraflar arasında 27/12/2012 tarihinde imzalanan 1 yıl süreli iş akti bulunduğunu, iş aktinin süresinden önce haksız olarak davalı tarafından feshedilmesi nedeni ile BK’nun 408. maddesine göre kalan sürelere ilişkin ücretin ödenmesi gerektiğini ayrıca bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, bakiye ücret ve fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacı ile iş ilişkisinin 29/03/2013 tarihinde başladığını, 1 yılı doldurmaması nedeni ile kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ihbar tazminatının ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalı işyerinde hizmet döküm cetveline göre 29/03/2013 - 04/09/2013 tarihleri arasında aralıksız çalıştığı, davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haklı nedenlerle fesih edildiği gerekçesi ile davanın reddedilmesine karar verilmesini talep ettiği, yapılan incelemede davacı ve davalı arasında 27/12/2012 tarihinde imzalanan ve 1 yıl süreli iş sözleşmesi olduğu, sözleşme imzalandıktan sonra davacının toplam 8 aylık süresi olduğu, bunun ilk 3 ayını deneme süresi olduğunun anlaşıldığı, yukarıda da belirtildiği üzere davacının davalı işyerinde resmi kayıtlara göre 29/03/2013 - 04/09/2013 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmış ise de yine dosyadaki mevcut taraflar arasında imzalanan sözleşme, gerek tanık anlatımları gerekse dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde çalışmaya fiilen 27/12/2012 tarihinde çalışmaya başladığı ve bu işyerinde 04/09/2013 tarihine kadar çalışmasının devam ettiği bu nedenle davacının resmi kayıtlara geçen çalışmadan daha önce bu işyerinde çalışmaya başladığı hususunun mahkememizce de delillere göre yerinde görüldüğü, davalı tarafın davacı iş sözleşmesi gerekçe gösterilerek fesih edildiği belirtilmiş ise de davalı işveren tarafından yapılan fesih gerekçesinin dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, davacının gerek dil probleminin gerekse diğer hususların somut bir şekilde delillendirilemediği, davacının uyruğu itibariyle dil problemi olabileceğinin veya olması halinde çalışıp çalışamayacağı hususunun işveren tarafından en baştan itibaren düşünülmesi gerektiği zaten bu konuda bir süre deneme süresi olacak şekilde çalıştığı, davalı işveren tarafından iş akdinin hangi iş kanunu'nun hangi hükümlerine göre yapıldığı hususunun ispat edilemediği, bu nedenle yapılan feshin mahkememizce haksız olduğu, davacının diğer şartları taşıması halinde kıdem tazminatı almaya hak kazanacağı ancak halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasa’nın 14.maddesi kapsamında davacının 1 yıl kıdemi bulunmadığı, dolayısıyla kıdem tazminatı hususunda diğer şartların oluşmadığı, davalı işveren tarafından dosyaya sunulan ibranamenin ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmediği ve diğer şartlarında oluşmadığı anlaşıldığından itibar edilemeyeceği, yasa ve uygulamaya göre fazla çalışma ücreti alacağı yönünden yapılan incelemede gerek tanık anlatımları gerekse mahkememizce ve incelenen protokol kayıtları kapsamında davacının haftada 13,5 saat fazla mesai yaptığı ancak fazla mesai ödemelerinin yapıldığı hususunun ispat edilemediği, davacı tarafından yapılan ispatın ağırlıklı olarak yazılı halde bulunan protokol kayıtlarına dayanması sebebi ile hakkaniyet indiriminin düşük tutulması gerektiği, yine ücret alacağı yönünden yukarıda da belirtildiği üzere davacının davalı işyerinde 27/12/2012 tarihinde çalıştığının kabulü ile bakiye ücret alacağının teknik bilirkişi tarafından yapılan değerlendirmenin sonuç bölümünün 1.değerlendirmesinde olarak belirtilmesi nedeni ile feshin de haksız olması dikkate alınarak bakiye brüt ücret alacağının 15.287,40 TL olduğu, yine dosya kapsamına göre davacı tarafın resmi kayıtların esas alınması halinde alabileceği ücretin çok daha fazla olmasına rağmen çalışma konusunda fiili durumun esas alınması ve bunun baştan beri savunması da dikkate alındığında mahkememizce oluşan görüşün dosya kapsamı ile örtüştüğü anlaşılmış, yerinde görülmeyen itirazlara itibar edilmediği gerekçesi ile kıdem tazminatı talebinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.
Borçlar Kanununun 338 inci maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı Yasa uygulamasında, Yargıtay kararları doğrultusunda belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde, sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9. HD. 7.12.2005 gün 2005/12625 E, 2005/38754 K).
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430'uncu maddesinde, esaslı nedenlerin varlığı yenilemeler için öngörülmüş ve on yıldan uzun süreli belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağı kabul edilmiştir.
İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli - belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi daha da artmıştır (Yargıtay 9. HD. 13.6.2008 gün 2007/19368 E, 2008/15558 K.). 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11' inci maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.
Öte yandan değinilen 11'inci madde, 18 Mart 1999 tarihli 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır. Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmasından dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha dezavantajlı davranılmayacaktır.
Sözleşmenin 5'inci maddesinde ise kötü niyete karşı önlem konusu ele alınmıştır. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarların önlenmesini amaçlayan yasal düzenlemelerin bulunmaması halinde; üye devletlerin, sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçlarını da dikkate alarak, aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alma zorunluluğu vardır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesini haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azamî toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşme veya istihdam ilişkisin kaç kez yenilenebileceğinin saptanması.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra, üye devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin,
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.
Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde, Essen Konseyi sonuç bildirgesinde “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemler vurgulanmaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli Konsey Tavsiye Kararı, “sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla, bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil, iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya” davet etmiştir. Ayrıca, Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslararası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).
Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi gerekse 1699/70 sayılı Konsey Direktifi, bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe önem vererek bir denge amaçlamıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerinin kötüye kullanılmaması gerektiğini özenle vurgulamıştır.
Sözü edilen normatif dayanaklar uyarınca, işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkânı ortadan kalkmıştır. Buna karşın, yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önem arz etmektedir. Belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak “belirli süreli iş sözleşmesi” yapılabilecektir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 430'uncu maddesinde ilk defa yapılacak olan sözleşmelerde objektif neden öngörülmemiş oluşu, önceki özel kanun olan İş Kanunu’nun 11 inci maddesindeki objektif nedenlerin varlığını ortadan kaldırmaz.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 11' inci maddesinde, esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile bir ölçüde koruma sağlanmak istenilmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması sonucunu doğurmamalıdır. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde değinilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı pratisyen doktor olup yapılan işin niteliği itibari ile taraflar arasında belirli süreli iş akti yapılması için aranan objektif unsur bulunmamaktadır.
Sözleşme başından beri belirsiz süreli olup, bakiye süre ücreti talebinin reddi gerekir iken kabulü hatalıdır.
3-Hizmet süresi ve işe giriş tarihi bakımından;
Dosyadaki işe giriş bildirgesinde, hizmet döküm cetvelinde, işe giriş tarihi 29/03/2013 tarihidir. İşe giriş bildirgeleri 2 adet olup birinde davacının imzası yok ise de diğerinde davacıya atfen imza bulunmaktadır. Çalışma izin belgesinde çalışma izni 11/3/2013 tarihinde başlamaktadır. İş akitleri dosyada 2 adet olup bunlardan biri matbu olup kalemle boşluk doldurma şeklinde imza tarihi 29/03/2013 iken diğer iş aktinde imza tarihi 27/12/2012 şeklinde belirtilmiştir. Davacının tanıklarının beyanlarında açıklık bulunmamaktadır, bu tanıklar davalı nezdinde çalışmamışlardır. Davalı tanıkları ise davalıyı doğrulamışlardır.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde, davacının Suriyeli olması nedeni ile çalışma izni prosedürünü başlatabilmek için 27/12/2012 tarihli iş aktini imzaladıklarını, davacının 29/03/2013 tarihinde işe başladığını savunmuştur.
Davacının çalışmaya başladığı tarihin Mahkeme tarafından 27/12/2012 olarak kabul edilmesini destekleyen 1 adet iş aktinden başka delil yoktur; ki bu iş aktindeki tarih de diğer iş aktindeki tarih ve sair belgeler ile çelişiktir, davacı iddiasını tanık beyanı ile de delillendirememiştir.
Çalışma olduğunu, bunu ileri süren işçi ispatlamalıdır.
Açıklanan delil durumuna göre davacı işe giriş tarihinin kayıtlarda yer alan tarihten öncesinde başladığını ispatlayamadığından kayıtlarda yer alan 29/03/2013 tarihi işe giriş tarihi olarak kabul edilerek sonuca gidilmelidir. Aksi kanaatle 27/12/2012 tarihinde işe başladığının kabulü hatalıdır.
Buna göre fazla mesai ücreti de belirlenen yeni hizmet süresine göre yeniden hesaplanmalıdır. Eldeki hükümde benimsendiği üzere %10 takdiri indirim de yeniden yapılacak inceleme sonucunda bulunacak fazla mesai ücretine, yeni bir bozmaya mahal vermemek adına uygulanmalıdır.
SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21/06/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.