9. Hukuk Dairesi 2016/3300 E. , 2019/13934 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/3300 E. , 2019/13934 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 14.05.2009-12.05.2012 tarihleri arasında davalıya ait Katardaki şantiyelerinde şap-sıva ustası olarak çalıştığını, en son çalıştığı şantiyeden iş bitimi nedeniyle Türkiye'ye gönderildiğini, iş olunca yeniden çağrılacağının bildirildiğini, uzun süre bekleyen müvekkilinin oyalandığını anlayınca işbu davayı açmaya karar verdiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili şirketin...Ulusal Kongre Merkezi projesinde şap ustası olarak 16.05.2009-12.05.2012 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin işe alınma sebebi olan işin bitmesi nedeniyle feshedildiğini, davacıyla 14/05/2009-14/05/2010 tarihleri arasını kapsayacak şekilde belirli süreli iş akdi imzalandığını, söz konusu projedeki işin bitmemesi nedeniyle davacının sözleşmesinin 2 yıl daha uzatıldığını, bu süre sonu olan 12/05/2012 tarihinde proje kapsamındaki görevinin sona ermesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, davacıya herhangi bir yeni porje kapsamında ihtiyaç duyulması halinde kendisinin arancağının ve yeni bir iş ilişkisi kurulacağının belirtildiğini, davacının tüm hak edişleri,ücretleri,fazla mesai,hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin puantaj ve bordrolarda gösterilip, davacının imzası karşılığı davacıya ödendiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 14/05/2009-12/05/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, iş akdinin davalı işveren tarafından sürenin sona ermesi nedeni ile feshedildiği, davacının, iş akdinin davalı tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ettiği, iş akdinin haklı nedenler ile fesih edildiğinin ispat külfeti davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin iş akdinin belirli süreli olarak imzalandığını ve süre sonunda iş akdinin de kendiliğinden sona ereceğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkının doğmayacağını savunduğu, ancak yukarıda açıklanan çalışma süresi, yapılan işin niteliğinin belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı gerektirir şekilde olmadığı hususları göz önünde bulundurulduğunda davalının bu savunmasına mahkememizce itibar edilmediği, davalı işveren iş akdini haklı nedenler ile fesih edildiğini ispatlayamadığı gibi bu konuda dosyaya her hangi bir delil de ibraz edemediği, dolayısıyla davacının iş akdi davalı işveren tarafından haklı bir neden olmaksızın feshedildiği sonucuna varıldığından davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacı fazla çalışma,genel tatil ve hafta tatili ücret alacağı talebinde bulunduğu, dinlenilen tanıkların, davacının 07:00-18:00 saatleri arasında haftada 6 gün çalıştığını, Türkiye dini ve milli bayramlarında çalıştıklarını, ... da olan dini ve milli bayramlarında çalışmadıklarını beyan etmişlerdir. İşyerinde fazla mesai yapıldığı, davacı tarafından ispatlandığından bu alacağının da hüküm altına alınmasına karar verildiği, ancak genel tatil, bayram gibi çalışılmayan günler ile davacının izinli, raporlu ve benzeri nedenler ile çalışmadığı günler göz önüne alınarak hesaplanan miktardan davacının yaptığı iş ve çalışma süresi de göz önünde bulundurularak %30 oranında indirim yapıldığı, ancak %30 takdiri indirim uygulanmak suretiyle kısmen kabul kararı verilmiş olmakla Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2011/7239 Esas sayılı kararı da gözününde bulundurularak, davacı işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada Mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı bilinemediğinden talebin reddedilen kısmı yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği, işçinin hak ettiği izinlerin kullandırıldığı işverence ancak imzalı izin formları ve izin defteri ile ispatlanabileceği, ama, davalı tarafça bu yönde dosyaya herhangi bir delil bildirilmediği, ibraz edilen resmi kayıtlara göre davacının yıllık izinlerini hak ettiği anlaşılmış, incelenen bilgi ve belgeler ile dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporuna göre davacının kullanamadığı ve karşılığı ücretinin de ödenmediği toplam 28 gün izni olduğu tespit edilmiş ve bu miktar üzerinden davanın kabulüne karar vermek gerektiği, taraflar arasında İş-Kur nezdinde düzenlenen 14/05/2009 tarihli sözleşmede davacının saat ücretinin 2,85 USD olarak düzenlendiği, sözleşmenin davalı tarfça inkar edilmediği anlaşılmakla, bilirkişi ek raporundaki bu ücrete göre yapılan hesaplamalar mahkememizce kurulan hükümde dikkate alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).
Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, hesaplamalara esas ücret miktarı bakımından;
Davacının işi, davalı vekilinin cevap dilekçesinde ... Ulusal Kongre Merkezi Projesinde şap ustası, davacı tanığı tarafından şapçı, iş aktinde şap- sıva ustası olarak belirtilmiştir.
Davacının iddiası aylık 1800 Amerikan Doları sabit ücret aldığı yönündedir.
Davalının savunması saat başına 2,85 Amerikan Doları ücret aldığı yönündedir.
Bordroların, davalı tarafından düzenlenmiş bulunan belgelerin ve iş aktinin incelenmesinde; aylık ücretin 240 saat yani 30 gün x 8 saat normal çalışma kabul edilerek saat ücretinin 2,85 Amerikan Doları şeklinde gösterildiği anlaşılmaktadır. Bordrolarda normal çalışma kabul edilen kısım genellikle bordroların sol üst tarafından “NRM”, “HT”, “GT” başlıkları yanında çalışıldığı belirtilen saat sayısı ile saat başı ücret 2,85 Amerikan Doları üzerinden hesaplanarak normal çalışma ücreti olarak tahakkuk ettirilmiştir. Bordrolardaki bu normal ücret kabulünün altında da “fm1, fm2, fm3” şaklinde ilave tahakkuklar mevcuttur.
Davacı vekili iş aktinin hiç bir zaman fiilen uygulanmadığını açık temyiz nedeni olarak öne sürmüştür.
Emsal ücret araştırması bakımından; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı “Bakanlığımızca her yıl yayımlanan inşaat ve tesisat brim fiyatlarına esas işçilik araç ve gereç rayiç listelerindeki işçilik ücretleri yıl boyu geçerli olup kesin bir ücret niteliği taşımayan saat bazında brüt ücrettir, 2014 yılı işçilik saat ücretlerinin yer aldığı işçilk rayiç listesi gönderilmiştir” yönünde açıklamalar ile listeye göre sıva ustasının saat ücretini 7,10 TL olarak bildirmiştir. İstanbul Ticaret Odası ise taraflar arasındaki anlaşmanın geçerli olacağını belirtmiştir.
Davacı tanıklarının davacı ile aynı köyden oldukları, davacı ile birlikte çalıştıkları ve davacı iddiasını destekledikleri, davalı tanıklarının ise davalı savunmasını desteklemekle birlikte ...’da çalışmadıkları davalının Türkiyedeki işyerinde çalıştıkları anlaşılmaktadır.
Davacı vekili Bakanlık’tan bildirilen ücretin dosya kapsamına özgü bir inceleme ya da araştırmaya dayanmaksızın genel şekilde hazırlanan ve her sorana gönderilen matbu bir belge olduğunu açık itiraz konusu etmektedir.
Dosya kapsamından emsal ücret araştırması gerektiği, ancak yapılan emsal ücret araştırması yetersizdir.
Mahkeme tarafından, öncelikle, davacının aylık ücreti çalışırsa ödenen saat başına ücret değil, aylık sabit ücret kabul edilerek buna göre yeniden emsal ücret araştırması yapılmalıdır.
Bu emsal ücret araştırmasına yönelik Mahkeme müzekkerelerinin ve verilen cevabi yazıların üst tarafta bahsedilen Dairemiz ilkelerine uygun olması, ayrıca Mahkeme müzekkerelerinde davacının çalıştığı ülke, işi, davalı nezdindeki çalışma tarih aralığı, davalıdaki çalışma süresi haricinde yaptığı işindeki kıdemi, yaşı gibi neticeye etkisi olabilecek sair unsurlar da açıkıça belirtilmelidir. Eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
Ayrıca, hesaplamalara esas aylık ücret miktarının belirlenmesinda bankaya yapılan ödemeler bakımından; davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde ve eldeki temyiz dilekçesinde bankaya yatırılan ücret miktarlarının da davacının davalı tarafından savunulan ücretle çalışmadığını ve davacının iddiasını ispatladığını ileri sürmüştür. Taraf vekillerinden banka adı, şubesi, hesa/ İban numarası gibi bilgiler sorulup temin edilerek davacının ücret ödemelerinin yapıldığı banka kayıtlarının tamamı getirtilerek sonuca gidilmelidir. Ayrıca, davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunduğu bazı ödeme listelerinde banka adı, hesap numarası gibi bilgiler yer almaktadır, davalı vekili de bu kayıtarın celbi halinde tüm ödemelerin görüleceğini savunmuştur, ki, bunların araştırılmaması hatalıdır, bunlar da aynı şekilde bankalarından bu hesaplara dair tüm kayıtlar getirtilerek incelenmelidir.
Diğer taraftan, bankaya yapılan ödemeler de ücret meblağının tespitinde değerlendirileceğinden, davacıya yapılan ödemelerin aylık olarak tespitinde “Dubai ... Çalışma Şartları” belgesindeki açıklamalar da aylık ödemelerin tespitine etkisi bakımından değerlendirilmeli ve bu açıklamaların sonuca etkisi olup olmadığı, etkisi var ise nasıl etkilediği irdelenmelidir.
Tespit edilecek yeni ücret üzerinden hüküm altına alınacak tüm alacak kalemleri yeniden hesaplanmalıdır.
3-Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinde ödemeler bakımından;
Mayıs /2012 bordrosunda bu 3 alacak kalemine dair tahakkuklar ve davacıya atfen ima bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda bu ödemelerin yapıldığına ilişkin belge bulunmadığından bahis ile bu ödemeler gözetilmemiştir.
Mahkeme tarafından yapılacak iş, bir önceki şıkta belirtildiği şekilde davacıya yapılan tüm ödemeleri kapsayacak şekilde tüm banka kayıtları getirtilerek, ayrıca bankadan / bankalardan davacıya kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti başlığı altında ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ödeme tarihi Mahkeme müzekkeresi ile ayrıca ve açıkça sorularak ve ödeme var ise ödemeye dair belgeler bankadan getirtilerek, tüm bu banka belgelerinin incelenmesi sonucunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ödendiğinin anlaşılması halinde mahsup yoluna gitmektir.
Yıllık izin ücreti bakımından yapılacak inceleme sırasında fesih tarihinden önce yapılan yıllık ücretli izin ödemesinin yıllık ücretli izin alacağını sonlandırmadığı, ancak fesihten sonra yapılan ödemenin yıllık ücretli izin alacağına mahsup edilebileceği, fesihten önce ise sadece yıllık ücretli iznin fiilen kullanılmasının yıllık ücretli izin alacağını sonlandırabileceği göz önüne alınmalıdır.
Ayrıca, yıllık ücretli izin alacağı bakımından; hükme esas bilirkişi raporunda tespit edilen 28 günlük yıllık ücretli izin alacağı, iş bu bozma kapsamına göre tespit edilecek aylık ücret miktarı ve 28 gün üzerinden hesaplanarak, ödeme nedeni ile mahsubu gereken miktarın tespiti halinde bu miktar mahsup edilerek bakiye alacak var ise hüküm altına alınarak sonuca gidilmelidir.
4-Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve bu alacak kalemleri açısından bordrolar bakımından;
Eldeki bordrolarda genel olarak sol üst tarafta yer alan ve “NRM”, “HT”, “GT” başlığı yanında gün ve saat olarak gösterilmiş bulunan, çalışılan saat sayısı 2,85 Amerikan Doları ile çarpılarak toplamı bulunan çalışmaların normal çalışma kapsamında kaldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti hesabında bunların mahsubu veya dışlanması söz konusu değildir.
Ancak, eldeki bordrolarda genelde sol alt tarafta yer alan “FM1”, “FM2”, “FM3” gibi başlıklar yanında yapılan tahakkukların ne tahakkuku olduğu, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil tahakkuku olup olmadığı tespit edilerek bu 3 alacak kalemi için çalışma karşılığı ilave tahakkuk olduğunun ve bu tahakkukların ödendiğinin tespiti halinde bu tahakkuklar ilgili alacak kaleminden mahsup edilmelidir. Dışlama yoluna gidilmemelidir.
Açıklanan tahakkukların yeri bordro şekline göre değişebileceğinden, bordroların incelenmesinde hangi tahakkukların normal çalışma tahakkuku hangilerinin fazla mesai, hafta tatili çalışması ya da ulusal bayram genel tatil çalışması tahakkuku olarak düzenlendiği her bordro için ayrı ayrı incelenmelidir.
Mahsup yoluna gidilmesi halinde, Amerikan Doları üzerinden hükmedilecek alacaklarda bordrolardaki tahakkuk Amerikan Doları ise aynı cins para birimi olduğudan doğrudan çıkarma işlemi uygulanabilecektir. Türk Lirasına çevirme zaruretinin doğması ihtimalinde ise ödemenin ait olduğu dönem kuru üzerinden çevirme işlemi yapıldıktan sonra mahsup gerçekleştirilir.
5-İşçilik alacaklarına uygulanacak faiz oranı bakımından;
3095 sayılı “Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un” 4/a maddesinde “Sözleşmede hükmü, daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır” hükmü, kıdem tazminatı haricindeki alacak kalemleri bakımından değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/06/2019 günü oybirliği ile karar verildi.