9. Hukuk Dairesi 2015/33310 E. , 2019/5510 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/33310 E. , 2019/5510 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı BSH işyerinde makine bakım, kaynak ve montaj işçisi olarak 08.02.2006 tarihinden, iş sözleşmesini “hafta tatili mesaisi, fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izin kullandırılmaması ve sürekli çalışmasına rağmen girdi/çıktı yapılması” nedenleri ile haklı nedenle fesih ettiği 30.09.2012 tarihine kadar çalıştığını, gerçekte BSH Ev Aletleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. şirketinin işçisi olmasına rağmen muvazaalı olarak evrak üzerinde ilk davalı ... işyerinde çalışıyor gösterildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, ücret farkı, zam farkı ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Bsh Ev Aletleri San. ve Ticaret A.Ş. vekili, diğer davalı ile olan sözleşmenin muvazaalı olmadığını, ilk davalı işyeri ile 17.06.2010 günü imza edilen sözleşme gereği, ... işyeri tarafından metraja girmeyen küçük çelik konstrüksiyon tadilat, kaynak bakım, raf montaj, demontaj gibi yardımcı işlerin yapıldığını, ayrıca yardımcı iş kapsamında parça başı iş yapıldığını, BSH Ev Aletleri San. ve Ticaret A.Ş.'nin işyeri faaliyet konusunun elektronik ev aleti imalat ve pazarlaması olduğu düşünüldüğünde, davacı işçinin yaptığı işin yardımcı iş olacağını, iddia edildiği gibi işin sevk ve idare edilmesi söz konusu olmayıp sadece koordine edildiği ve denetlendiğini, kaynak makinesi, spiral, matkap, kablo, anahtar takımı, alet avadanlık gibi sair teçhizat ve makinenin alt işverence karşılandığı, sadece sarf malzemesinin BSH Ev Aletleri San. ve Ticaret A.Ş. tarafından verildiğini, davacının alt işveren işçisi olması ile BSH Ev Aletleri San. ve Ticaret A.Ş. işçilerinin ücret ve sosyal haklarına hak kazanmayacağı ve bu hali ile eşit davranmanın ihlal edilmiş olamayacağını, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, 30.09.2012 tarihinde sözleşmesini fesih ettiği yönünde hiçbir beyanda bulunmayan davacının başka bir yerde iş bulması ile bu tarihten sonra işe gelmediğini, iş sözleşmesinin devamsızlık nedeni haklı olarak fesih edildiğini, asıl işveren işyeri ile demir doğrama vb. alanlarda taşeron sözleşmesi imza edildiğini, BSH Ev Aletleri San. ve Ticaret A.Ş. şirketinin bir çok taşeronla sözleşme akit ettiğini, muvazaa iddiasının gerçek olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu ve bunun muvazaaya dayanmadığı, davacının iş akdini fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 30.09.2012 tarihinde haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmi dört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmi dört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.
2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.
Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.
Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacı, hafta tatillerinde çalıştığını iddia etmiş, ispat noktasında tanık deliline dayanmıştır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanlarına itibarla davacının “takdiren yılda 4 Pazar günü mesai yaptığı” kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Mahkemece dinlenen davacı tanığı Ersin “...Davacı haftada 6 günü 08:00-16:00 saatleri arasında çalışmaktaydı. Ayda 3 veya 4 pazar aynı şekilde çalışır...” şeklinde beyanda bulunurken, davalı tanığı Ertan “...Hafta sonu pazar günleri işin durumuna göre çalışırdı bazen ayda her pazar çalışırdı fakat bazen de Hiçbir pazar çalışmazdı...” şeklinde, davalı tanığı Recep “...Hafta sonu pazar günleri iş olduğunda çalışırdı somut bir şey söyleyemem...” şeklinde, davalı tanığı Cem “...Davacının net olarak hafta sonu kaç gün ve kaç saat çalıştığını söyleyemem...” şeklinde, davalı tanığı Erdoğan ise “...Pazar günü iş durumuna göre teklif usulü çalışılırdı. Davacının pazar günü çalışıp çalışmadığını bilemem...” şeklinde beyanlarda bulundukları görülmüştür.
Tanık beyanlarına göre, davacının işyerinde bir kısım hafta tatillerinde çalıştığı anlaşılmakta ise de bu konuda tanık beyanlarının farklılıklar içerdiği dikkate alındığında, davacı işçinin davalılara ait işyerinde çalışma süresi boyunca hafta tatillerinin yarısında çalıştığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Mahkemece soyut ve varsayımsal şekilde hafta tatili hesabı yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Takdiri delil niteliğindeki tanık beyanları ile kanıtlanan hafta tatili ücretinden karineye dayalı makul indirim (takdiri indirim) yapılması gerektiği de gözden kaçırılmamalıdır.
3-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kıdeme esas ücretin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Davacı işçi dava dilekçesinde ücretini açıklamış ve iş sözleşmesini haklı nedenlerle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı talebinde buulnmuştur.
Yargılama sırasında işyerinde servis,yemek yardımı, erzak yardımının işyerinde uygulandığı tespit edilmiş, ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda; dava dilekçesinde işyerinde uygulanan bu yardımlardan söz edilmediği, talep edilmediği gerekçesiyle taleple bağlılık ilkesi gözetildiği belirtilerek tazminata esas ücrette ücret dışındaki haklar dikkate alınmamıştır.
Kıdem tazminatının ne şekilde hesaplanacağı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14.m. de belirtilmiş olup “....Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret,işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.
13 üncü maddesinde sözü geçen tazminat ile bu maddede yer alan kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında 26 ncı maddenin birinci fıkrasında yazılı ücrete ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. Kıdem tazminatının zamanında ödenmemesi sebebiyle açılacak davanın sonunda hakim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine hükmeder. İşçinin mevzuattan doğan diğer hakları saklıdır...”şeklindeki düzenlemeyle kıdem tazminatına esas ücrete hangi hakların ekleneceği kurala bağlanmıştır.
Dava dilekçesinde tazminata esas ücret yönünden tüm sosyal hakların açıkça belirtilmesi gerekmeyip, davacı tarafca sosyal hakların bulunmadığı yönünde bağlayıcı bir açıklamada bulunulmadığı taktirde hesaplama yukarıda belirtilen yasa hükmüne göre yapılmalıdır.
Dosya içindeki mevcut delil durumu, özellikle ortak tanık anlatımlarından davacıya ücret dışında parasal karşılığı olan yemek yardımı, servis, erzak yardımlarının yapıldığı anlaşılmakla kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücretin tespitinde çıplak ücrete sözü edilen yardımlar eklenmek suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken yardımlar eklenmeksizin sonuca gidilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 12.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.