9. Hukuk Dairesi 2015/32801 E. , 2019/4698 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2015/32801 E. , 2019/4698 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ



Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:


YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 03.04.2009 tarihinde davalı iş yerinde aşçı olarak çalışmaya başladığını, mesai ve genel tatil ücretlerini talep etmesi üzerine 09.02.2012 tarihinde işten çıkartıldığını ancak 2 gün sonra haklarının ödeneceği vaadiyle iş yerine tekrar çağrılıp işe başlatıldığını, davalının gerçeğe aykırı, geriye dönük olarak fazla mesai alacakları için davacıdan ibra almak istenmesi ve davacının imzalamaması nedeniyle iş sözleşmesinin sözlü olarak davalı tarafından 06/03/2014 tarihinde feshedilerek davacının işyerinden çıkmasının istendiğini, elinde fesih ve yasal haklarının zarar görmemesi için davacının davalının fesih ihtarı kendisine ulaşmadan aynı gün davalıya haklı fesih ihtarı keşide ettiğini, davacının haftada 6 gün 08.00-19.00 ve 10.00-21.00 vardiyalarında 1 saat ara dinlenme yaparak, bayram ve genel tatil günleri de dahil çalışmasına rağmen fazla mesai ile bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, İhbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti alacağı, bayram ve genel tatil alacağı ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının 03.04.2009 tarihinde işe başladığını ve 09.02.2012 tarihinde işverenin ikazına hakaret ederek cevap vermesi üzerine işten çıkartıldığını, birkaç gün sonra pişman olduğunu belirterek özür dilemesi üzerine İyi niyetle davacının 14.02.2012 tarihinde tekrar işe alındığını, yeniden işe alınmasından sonra davacının iş mevzuatı ve iş sözleşmesine aykırı davranışları nedeniyle sözlü ikazlar yapılmasına rağmen aynı davranışlarına devam etmesi ve etrafına bu davranışlarını tazminatlarını alarak ayrılmak için bilerek yaptığını söylemesi sonrasında 02.09.2013 tarihinde davacının yazılı olarak uyarıldığını, bundan sonra da davacının işe eşofmanla gelmesi ve ikaza rağmen çıkarmayarak ihtar konusu olumsuz davranışları tekrarlaması nedeniyle iş sözleşmesinin 06.03.2014 tarihli ihtarname ile haklı olarak feshedildiğini, iş yerinde mesainin 08:00-19:00 ve 10.00-21.00 vardiyalarında toplam 2 saat ara dinlenme ile yapıldığını, davacının çalıştığı aşçı bölümünde 08.00-18.00 arasında 2 saat ara dinlenme ile çalıştığını ve 2012 bölümünde de 08.00-19.00 arasında 2 saat ara dinlenme ile çalıştığını ve 2012 yılından sonra çalıştığı meze bölümünde de 08:00-19:00 arasında 2 saat ara dinlenme ile çalıştığını ve yaptığı fazla mesailerin bordro ile ödendiğini, davacının son aya ait 6 günlük ücretinin banka hesabına ödendiğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece özetle; SGK kayıtları, toplanan delillerin değerlendirilmesinde;davacının 03/09/2009-09/02/2012 ve 14/02/2012-06/03/2014 tarihleri arasında iki dönem halinde çalışmasının bulunduğu anlaşılmakla her iki dönem çalışmasının birleştirilmesi sonucu davacının yukarıda belirtilen tarihler arasında davalı işverenlikte çalıştığı, tazminatına esas kıdeminin 4 yıl 10 ay 28 gün olduğu, davacının birinci dönem çalışmasına ait işten ayrılış bildirgesinde ayrılma sebebi işveren tarafından işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı' olarak belirtildiği,davacının birinci dönem çalışmasının tazminat ödenmeyecek şekilde feshedildiği hususunda ispat yükü kendisinde olan davalı işverenlik tarafından feshin tazminat ödenmeyecek gerçekleştiği olgusu ispatlanamadığından davacının birinci dönem çalışmasının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiği,davacının ikinci dönem çalışmasına gelince davalı vekili davacının iş mevzuatı ve iş sözleşmesine aykırı davranışları nedeni ile sözlü ikazlar yapılmasına rağmen aynı davranışlarına devam etmesi üzerine 02/09/2013 tarihinde uyarıldığını, davacının eşofmanla gelmesi ve ikaza rağmen çıkarmayarak olumsuz davranışlarının tekrarlaması sebebi ile haklı nedenle feshedildiğini iddia ettiği,dosyaya sunulan ... Noterliği'nin 02/10/2013 tarihli ihtarnamesi ile davacıya iş yeri kurallarına aykırı hareket etmesi nedeniyle ve iş yeri disiplinini bozacak olumsuz davranışlardan vazgeçmesi hususunun ihtar edildiği, aynı noterliğin 06/03/2014 tarihli ihtarnamesi ile davacının iş akdinin davranışlarında kısmen iyileşme görülmüş ise de olumsuz davranışlarına devam etmesi ve iş yerine eşofmanla gelerek çalışanlara kötü örnek olması sebebi ile İş Kanunu'nun 25/II. maddesi gereğince feshedildiğinin bildirildiğinin anlaşıldığı,davacının bahsedilen davranışlarına ilişkin herhangi bir savunmasının alınmamış olduğu görülmekle davacının ikinci dönem çalışmasının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanacak şekilde davalı tarafından haksız feshedildiği kanaatine varıldığı,iş akdinin davalı işverenlik tarafından haksız olarak feshedildiği, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, mahkemece de kabul gören bilirkişi raporu ve ek raporu doğrultusunda davacının toplam 14.395,31 TL kıdem tazminatı, 4.644,52 TL ihbar tazminatı, 26.525,67 TL fazla mesai ücret alacağı, 1.448,26 TL bayram ve genel tatil ücret alacağının, 24,00 TL asgari geçim indirimi alacağının ve 147,00 TL ücret alacağının bulunduğu kabul edilerek, fazla mesai ve bayram ve genel tatil ücret alacaklarından takdiren %30 oranında taktiri indirim yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre,davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta; davacının 2014 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin imzalı ücret bodrolarında fazla mesai ücreti tahakkuku yapılıp ödendiği anlaşıldığından, mahkemece bu ayların fazla mesai ücreti hesabında dışlanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.02.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.