9. Hukuk Dairesi 2016/34591 E. , 2020/18303 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/34591 E. , 2020/18303 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacı işçinin işe girdiği andan itibaren Türk Metal İş Sendikası üyesi olduğunu, ücret ve diğer haklarının davalı işyerinde uygulanmakta olan ve Türk Metal Sendikası ile imzalanan ... Grup Toplu İş Sözleşmesi ile belirlendiğini işe giriş tarihi itibariyle saat ücreti 4,51 TL iken Toplu İş Sözleşmesi'nin 36/1 maddesine göre saat ücreti 4,64 TL ye çekildiğini yine Toplu İş Sözleşmesi'nin 36/2 maddesine göre müvekkilinin saat ücretine 20 kuruş zam yapılarak saat ücretinin 4,84 TL ye yükseltildiğini daha sonra da Toplu İş Sözleşmesi'nin 36/4 maddesi gereğince müvekkilinin saat ücretinin %7 oranında ikinci 6 ay zammının yapıldığını davacıdan sonra 01.08.2013 tarihinde işe giren ve davacı ile tamamen aynı işi yapan işçilerin ise başlangıç taban ücreti 4,51 TL’ye Toplu İş Sözleşmesi'nin 36. maddesinin 1. ve 2. fıkrasında ki iblağ ve iyileştirme zamları yapıldıktan sonra %14 zam yapıldığını bu işçilerin ücretinin davacının ücretini geçtiğini, bu durumun Toplu İş Sözleşmesi’nin 35. maddesinde yer alan yapılan ücret zamlarının emsal eski işçilerin ücretlerini geçmeyeceği hükmüne aykırılık teşkil ettiği iddiası ile fark ücret,fark ikramiye ve eşit işlem borcuna aykırılık tazminatı talep etmiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, davacının 08.04.2013 tarihinde işe başladığını, eşit davranma borcuna aykırılık teşkil ettiğini ileri sürdüğü çalışanların ise işe giriş tarihinin 01.08.2013 olduğunu, işverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmadığını, davacının 3 yıl boyunca ayrımcılık teşkil ettiğini düşündüğü uygulamalara itirazının olmadığını, eşit davranma borcunun, işverenin haklı nedenleri bulunmaksızın işçiler arasında ayrım yapmamasının keyfi davranışlardan kaçınmasını öngördüğünü, işverenin yönetim hak ve yetkisi kapsamında işçilere farklı davranmasının eşit işlem borcuna aykırılık teşkil etmeyeceğini savunarak haksız açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır..
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Eşit Davranma İlkesi” başlıklı 5. maddesine göre iş ilişkisinde, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayırım yapılamaz. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise “işveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz” kuralı öngörülmüştür. İş Kanunu’nun 5. maddesi ile ayırımcılık açısından doğrudan ayırımcılığın yanı sıra dolaylı ayırımcılık da yasaklanmış, ancak doğrudan veya dolaylı ayrımcılık kavramları tanımlanmamıştır.
Eşit davranma borcu, işverenin, haklı nedenler bulunmaksızın işçileri arasında farklı davranmaması, haksız ayrımda bulunmaması, keyfi davranışlardan kaçınması, haklı nedenler varsa ayırımda bulunması, farklı davranması yükümlülüğünü ifade eder. İşverenin, işçileri arasında mutlak bir eşitlik uygulaması zorunda olduğu yönündeki anlayış eşit davranma borcunun anlamı dışında kaldığı gibi bu borca aykırılık da oluşturur. Ayrımcılık iddiasında bulunan işçinin kiminle karşılaştırılacağının belirlenmesi varılacak sonuç açısından büyük önem taşımaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesindeki “farklı işlem yapılamaz” sözleri iki benzer durum arasındaki başkalığa işaret etmektedir. Ayrım yasağının mutlak olduğu sınırlı nedenler dışında eşit davranma borcu nispi bir nitelik taşır eşitlik ilkesi, iş sözleşmesinin kişisellik özelliğini ortadan kaldırmadığından işveren, farklı işçiler arasında sözleşme özgürlüğüne dayanarak işe alma, ücretler ve iş ilişkisine son verme konularında nispi bir eşit davranma borcu altındadır. İşverenin, işyeri düzeyindeki tüm işlem ve uygulamaları eşit davranma borcuna tabidir. Ancak, kanunun kendisine tanıdığı kimi haklara ilişkin işlemlerinde, işletmenin riskini üzerinde taşımasının karşılığı olarak, işveren takdir hakkına sahip olup, buna göre hareket etmesi eşit davranma borcuna aykırılık olarak değerlendirilemez.
Eşit davranma borcu, işverenin, aynı işyerinde çalışan işçilerine karşı yükümlü olduğu bir borçtur. Dolayısı ile aynı işyerinde çalışmakla beraber işçi niteliği taşımayanlara karşı, yani işyerinde bulunmaları iş sözleşmesine dayanmayanlara karşı bir yükümlülük içermez. Esas itibarı ile işveren, henüz işe alınmamış kişilere veya iş sözleşmesi sona ermiş işçilerine karşı da eşit davranmakla yükümlü değildir. Bu nedenle 5’inci madde iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır. Kısaca işverenin çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında özellikle ücret yönünden eşit davranma borcu bulunmamaktadır.
Dosya içeriğine göre davalı işyerinde 08.04.2013 tarihinden itibaren Toplu İş Sözleşmesi ile çalışan davacının belirlenen ücretine Toplu İş Sözleşmesi hükümlerinin olması gerektiği gibi uygulandığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren, davacının iddia ettiği gibi 01.08.2013 tarihinde çalıştırmak üzere işe yeni işçi almıştır. Yeni alınan işçilerin ücretleri ise davacı ile aynı nitelik ve görevde olmasına rağmen daha yüksek ücret olarak belirlenmiştir. Davacı yeni alınan işçilere daha yüksek ücret verilmesinin eşit işlem borcuna aykırılı olduğunu iddia ederek aradaki fark ücretlerin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere işverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmamaktadır. Zira eşit işlem borcu iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır ve iş ilişkisi kurulma aşamasında işveren yeni işçi ile ücret konusunda iradi olarak anlaşmak zorundadır. Yaptırılacak iş aynı nitelikte olsa bile işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinden daha yüksek olabilir.
Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin aynı nitelikte olsa bile yeni işe aldığı işçi için kararlaştırılan ücretin daha yüksek olması eşit işlem borcuna aykırı olmadığından, işverenin bu işlemde farklı davranması sözleşme serbestisi kapsamında kaldığından, davacının fark alacaklarının ve eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı istemlerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.