9. Hukuk Dairesi 2016/34268 E. , 2020/17873 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/34268 E. , 2020/17873 K.


'İçtihat Metni'




MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili mahkememize vermiş olduğu dava dilekçesi ile davacının 02.03.2006 tarihinden itibaren ...şirketi sigortalısı olarak davalı ... bünyesinde zabıta memuru olarak çalıştığını, çalışmasının hala devam ettiğini, davacının aldığı son ücretin asgari ücretin 2.10-TL katı olduğunu, aylık 236,73-TL brüt yemek ve yol yardımı yapıldığını, ücretlerin bordrolara yansıtıldığını, davalılar arasında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunmayıp muvazaalı ilişki söz konusu olduğunu, bu nedenle davacının baştan beri davalı ... çalışanı sayılması gerektiğini, davalı belediyenin 5393 sayılı Belediye Kanunu 14,51 ve 67. maddelerini yasal dayanak yaparak 2006 yılında ihaleye çıktığını, yardımcı zabıta personeli olarak yaklaşık 30 kişiyi ...firmasında sigortalı göstererek çalıştırmaya başladığını, 2011 yılında 80 kişiyi bu şekilde çalıştırmaya başladığını, davacının işe girdiği tarihten itibaren zabıta görevini sürdürdüğünü, belediyenin memur kadrosunda bulunan diğer zabıtalarla aynı üniformayı giydiğini, yine resmi evrak imzalamak dahil olmak üzere ceza yazmak, tutanak tutmak gibi bir zabıta memurunun yaptığı her işi yaptığını, davacının ...işverenini tanımadığını, bu şirketin Gebze’de bir merkezi ya da işçilere talimat veren bir yetkilisinin dahi olmadığını, davacı üzerinde hiçbir yönetim hakkı olmadığını, davacının yapığı işin Belediye’nin asıl işi olduğunu, davalı belediyenin muvazaalı işlem nedeniyle davacıyı bir takım işçilik hak ve alacaklarından yoksun bıraktığını, davacının davalı işyerinde kadrolu işçi ve memurların sahip olduğu sendikal haklardan yararlanamadığını, davacı ile aynı işi yapan zabıta memurlarının BEMBİRSEN’e üye olduğunu, her ay 1.108,72-TL brüt sosyal denge tazminatı, Belediye Kanunu’ndan kaynaklanan takriben 382,00-TL mesai ücreti ve 357,46-TL özel hizmet tazminatı alırken davacıya hiçbir ödeme yapılmadığını, muvazaanın varlığı halinde işçinin baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması gerektiğini, ve eşit davranma borcuna aykırılıktan kaynaklanan tazminatın dışında mahrum kaldığı diğer hakları da talep edebileceğini, davacının 2008 yılına kadar haftalık 45 saati tutan çalışmaları dışında ayda 1 gün 12 saat nöbet tuttuğunu, 2008-2011 yılları arasında ise 2 gün 20.00-08.00, 2 gün dinlenme esasına göre çalıştığını, 3 yıl boyunca sürekli gece çalıştığını, 2011 yılından itibaren ise haftalık 45 saati tutan çalışmalar dışında ayda 2 gün 12 saat nöbet tuttuğunu, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının çalıştığı süre boyunca bütün resmi ve dini tatillerde görevlendirildiğini, ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti ile kesin hükümsüzlüğüne, davacının davalı ...’nin zabıta memuru olduğunun tespitine, 02.03.2006 tarihinden dava tarihine kadar ücret farkları, ikramiye, tazminatlar, yıllık izin harçlıkları, bayram harçlıkları gibi mahrum bırakıldığı haklara karşılık 1.000,00-TL, eşit davranma borcuna aykırılıktan kaynaklanan 4 aylık brüt ücretine karşılık 1.000,00-TL, fazla çalışma ücretine karşılık 2.500,00-TL, bayram ve genel tatil çalışmasına karşılık 500,00-TL olmak üzere toplam 5.000,00-TL’nin davalılardan alınarak davacıya ödenmesini talep etmiştir. Davacı vekili 16.03.2016 havale tarihli dilekçesi ile davasını ıslah etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı adına usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş, ... vekili tarafından dosyaya sunulmuş 01.04.2014 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle davacının alacakları yönünden zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, zabıta memuru değil destek personeli olduğunu, zabıta memurluğunun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olduğunu, davalı ... tarafından Kamu İhale Kanunu uyarınca ihale yapıldığını, zabıta hizmetlerinin daha etkin, hızlı ve verimli yürütülebilmesi, zabıta memurlarının almış oldukları önlemlere destek olunması amacıyla hizmet alımı yapıldığını, memur olmayan davacının özel mevzuat gereği zabıta memurlarına yapılan ödemelerden yararlanmasının mümkün olmadığını, sosyal denge tazminatının Bembirsen sendikası üyesi olan memurlara ödendiğini, davacının memur statüsünde olmadığı için sendikaya üye olmasının da mümkün olmadığını, davacının ihale alan Aksilen şirketi çalışanı olması sebebiyle fazla mesai ücreti alamayacağını, memurlara ödenen özel hizmet tazminatının dayanağının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Bakanlar kurulu kararı olduğunu, bu ödemenin de sadece memurlara yapılabilecek bir ödeme olduğunu, 2006 yılında İş Kanunu’na getirilen ek fıkralarla kamu kurumlarına karşı muvazaa iddialarına dayalı dava açılamayacağının kanun hükmü haline getirildiğini, davalı belediyenin Aksilen çalışanları üzerinde yönetim hakkı olmadığını, ancak ihale kapsamında denetim hakkı ve yükümlülüğü bulunduğunu, davacı ve benzer konumda çalışanların zabıta görevi yapmadığı gibi çoğu tutanakta imzasının bulunmadığını, davacının imzasının bulunduğu tutanaklarda da görgü tanığı sıfatıyla imzasının alındığını, tek başlarına tutanak tutamadıklarını, davacının tüm ücretlerinin ihale alan şirket tarafından ödendiğini, davacının hiçbir işçilik alacağı kalmadığını savunmuştur.
...Sos. Hizm. Tur. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. savunma yapmamıştır.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı ... temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ...’nın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde, davalı şirketin sigortalısı olarak diğer davalı Belediyenin bünyesinde zabıta memuru olarak çalıştığını, davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunmayıp aralarında muvazaanın söz konusu olduğunu, kendisine ödenen ücret ve diğer gelirlerin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesine aykırı olarak aynı işi yapan Belediye çalışanlarının neredeyse yarısı kadar olduğunu, ayrıca kadrolu işçilerin ve memurların sahip olduğu sendikal haklardan yararlanamamalarının da bir mağduriyet yarattığını iddia ederek ayrımcılık tazminatı talep etmiştir.
Yapılan yargılamada, davacıya emsallerinden daha düşük ücret ödenmesinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi bir nedene dayandığının iddia ve ispat edilememesi karşısında davacının şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
3-Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu dosya içeriği ve emsal dosyalardan anlaşılmakta ise de, davacı işçi Belediye işyerinde yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üye olmadığından toplu iş sözleşmesinden yararlanması mümkün değildir.
Toplu iş sözleşmesine göre ücretin belirlenmesi ve yine aynı sözleşmeyle sağlanan ücret farkı, ikramiye, bayram harçlığı gibi isteklerle ilgili kabule dair karar verilmesi hatalıdır. Ulusal bayram genel tatil alacağının işçinin almakta olduğu ücreti yerine toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle belirlenmesi de isabetsizdir.
Davacı işçi zabıta görevlisi olarak baştan itibaren belediye işçisi sayıldığından ilave tediye alacağı yine toplu iş sözleşmesi yerine almakta olduğu ücreti üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın , yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.