9. Hukuk Dairesi 2016/32408 E. , 2020/16821 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/32408 E. , 2020/16821 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili müvekkilinin 01.01.2000-30.04.2011 tarihleri arasında pazarlama elemanı olarak çalıştığını, net maaşının 1.900,00 TL olduğunu, 900,00 TL prim aldığını, iş akdinin haksız yere feshedildiğini iddia ederek kıdem-ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram-genel tatil ücreti, kötüniyet tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak haksız davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Davacının fazla mesai ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve hesaplama yöntemi uyuşmazlık konusudur. Davacı tanık beyanlarıyla fazla mesai yaptığını ispatlamış olup, Mahkeme davacının prim ile çalışması nedeni ile fazla çalışma ücretinin karşılığının prim olarak kendisine ödendiğinin anlaşıldığı böylece davacının da fazla çalışma alacağının bulunmadığı gerekçesiyle fazla mesai talebini reddetmiştir.
Ancak işçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.
Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı satış elemanı olup, satışa bağlı prim aldığı anlaşılmakla, dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise %150 zamlı ücretten (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla mesai alacağının kabulü gerekirken, bu ayrıma gidilmeksizin hesaplama yapılması ve davacının prim ile çalışması nedeni ile fazla çalışma ücretinin karşılığının prim olarak kendisine ödendiğinin anlaşıldığı böylece davacının da fazla çalışma alacağının bulunmadığı gerekçesiyle reddi hatalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.11.2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesinde, 'Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir' şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.
Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, 'Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir' düzenlemesi mevcuttur.
Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, 1475 sayılı İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150' si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.
Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay'ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.
Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur. Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin garanti ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır.
Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, ' Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (garanti) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay (Kapatılan) 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) ' şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 'Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K. ' şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.
Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da 'Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K.' şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.
Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9.Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüş ve prim ödemesi yapıldığı için sabit ücretin % 150 fazlasıyla ve ayrıca aynı dönem için prim tutarı için % 50 zam kısmına göre hesaplama yapılması ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücreti olarak belirlenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.
Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.
Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir çözüm benimsenmiştir.
Yargıtay'ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır. Böyle olunca 2008 yılında başlayan ve primlerle fazla çalışmayı ilişkilendiren görüşlerin tamamen terk edilmesi ve 2008 yılı öncesine dönülmesi gerekliliği dahi hukuken tartışılabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile İş Kanunu'nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Fazla çalışma ücreti ile prim ödemeleri arasında bağlantı olmadığı şeklindeki 2008 yılı öncesine ait uygulama doğrultusunda sadece garanti ücret üzerinden %150 zamlı olarak fazla çalışma ücreti hesabı, daha ideal bir çözüm olarak değerlendirilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacının prim aldığı ve fazla çalışma ücretinin tamamen primlerle karşılandığı gerekçesiyle fazla çalışma ücreti isteğinin reddine karar verilmiştir. Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine göre, ödenen primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmı karşılandığının kabulü gerekeceğinden, sabit ücret ve prim ortalaması toplamı saat ücretinin % 50 zam kısmına göre hesaplamaya gidilmesi ve kararın bu yönde bozulması gerektiği düşüncesiyle, Dairemiz bozma kararının 2. nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 25.11.2020