9. Hukuk Dairesi 2017/18715 E. , 2020/15412 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/18715 E. , 2020/15412 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili , davacının iş sözleşmesinin haksız şekilde feshedilmesi üzerine işe iade davası açtıklarını, Mersin 2. İş mahkemesi'nin 2014/631 esas - 2015/532 karar sayılı ilamıyla davacının işe iadesine, boşta geçen süre ücreti ile işe başlatmama tazminatına hükmedildiğini, kararın kesinleşmesinden sonra işe başlamak için davacının başvurduğunu, davalı tarafın işe başlatmadığını, yaptıkları icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, takip alacağının % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı ... vekili, davacının işe başlamak için başvurmadığını, alacağın likit olmadığını, müvekkilinin taraf sıfatı bulunmadığını, işe iade davasında hasım olan alt işveren ... Güvenlik Limtied Şirketi'nin davaya dahil edilmesini veya davanın ihbar edilmesini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Mahkemece reddedilen alacak üzerinden davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi davacı temyizi bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
3-Davacının boşta geçen süre ücreti alacağının hesabında esas alınacak ücret konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir.
Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara ilişkin alacağının 2016 yılı asgari ücreti olan brüt 1.647,00 TL’nın dosyaya sunulu idari şartnamede güvenlik personeline asgari ücretin % 38 fazla ödeneceği hususu dikkate alınarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.
Ne var ki, bu hesaplamada esas alınan ücret hatalı olmuştur. Davacının iş sözleşmesi 30.09.2014 tarihinde feshedilmiş olup, kesinleşen işe iade kararı gereğince ödenmesi gereken boşta geçen süre ücretine esas ücretler bu tarihten sonraki 4 aya ait ücretlerdir. Bu durumda, davacı söz konusu aylarda çalışıyormuş gibi değerlendirilerek o dönemlerdeki ücretinin (fesih tarihi ve feshi izleyen dönem itibariyle) tespit edilerek bir hesaplama yapılması gerekirken işe başlatmama tarihindeki ücret üzerinden hesaplanması hatalı olmuştur.
4-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık icra inkar tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.
İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Alacağın likit olması şartıyla itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkar tazminatına hükmedilmelidir. İcra inkar tazminatı, asıl alacak bakımından söz konusu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkar tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.
Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.
Şayet alacak tartışmalı ve yargılamayı gerektiriyorsa likit olduğundan söz edilemez.
Somut olayda, davacının yaptığı takip işe iade sonrası isteklere ilişkin olup bu alacakların hesaplanması ve miktarı bakımından uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirmesi nedeniyle ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemez. Bu nedenle, Mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
5-Somut uyuşmazlıkta, davalı ... harçtan muaf olmamasına rağmen Mahkemece re'sen hükmedilmesi gereken harçtan muaf tutulması hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 09.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.