9. Hukuk Dairesi 2017/18236 E. , 2020/13446 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/18236 E. , 2020/13446 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davalı ... ile diğer davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, müvekkilinin ... Belediye Başkanlığının iş mevzuatı çerçevesinde çalıştığını, müvekkilini işe alanın ... olduğunu, müvekkilinin işine hukuka aykırı şekilde son verenin ... olduğunu, müvekkilinin 14/08/2014 tarihinde işine son verildiğini, müvekkili ile birlikte toplam 26 kişinin işine son verildiğini, işverenin hukuka aykırı bir şekilde siyasi bir kararla iş aktini sonlandırdığını, ... Belediye Başkanı ve Belediye ilgililerinin bizzat ve basın yoluyla beyanlarında belediye çalışanı olan müvekkilinin işine Belediye Başkanlığı tarafından son verildiğinin açık şekilde belirtildiğini, o dönemde ... ve ... gazetelerinde çıkan haber ve beyanların bu yönde olduğunu, iş sözleşmesine ait fesih ihbarının 14/08/2014 tarihinde müvekkiline tebliğ edildiğini, ... yönetiminin 30 Mart 2014 yerel seçimlerinde değişmesinden dolayı yeni yönetimin siyasi bir tutumuyla işini örnek şekilde yerine getiren müvekkilinin işine son verdiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarını istemiştir.
Davalı cevabının özeti:
Davalı Şirketler vekili, davacının müvekkili şirketlere bağlı sigortalı olarak ilk defa 11.03.2014 tarihinde işe başladığını, iş akdinin davalı belediyenin yazılı talep ve talimatları ile 18.04.2014 tarihinde son verildiğini, davacının kendi şirketleri nezdinde toplam 5 aylık çalışmasının bulunduğu, bu tarih öncesinde müvekkili şirketler bünyesinde herhangi bir çalışmasının mevcut olmadığını, gerçekte işverenlik sıfatı bulunmayan müvekkili şirketler yönünden davanın husumetten reddine, mahkemenin aksi kanatte olması halinde davanın esastan reddine karar verilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, davanın süresinde açılmadığını, davacı ile davalı idare arasında kurulmuş bir akdin olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 25.05.2009 tarihinden 14.08.2014 tarihine kadar belirsiz süreli iş sözleşmesi ile süreklilik arzeden çalışmasının olduğu, alt işverenler vasıtası ile davalı ... nezdinde çalıştığı, brüt 9.344,67 TL kıdem tazminatı, 3.338,67 TL ihbar tazminatı alacağının bulunduğu yönünde kanaatini bildirdiği, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve ücretin miktarı hususlarına dayandığı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”, keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde olduğu, işletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulaması olduğu, alt işveren uygulaması bir işletmesel karar olduğu, alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlı olduğu, Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemeyeceği, İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebileceği, buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebileceği, anılan düzenlemede baskın öğenin, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işler olduğu, başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulacağı, dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacağı, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacağı, bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerektiği, bu anlamda asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde bir kısım kıstaslar yasa ve yargı kararları ile tespit edildiği, asıl işveren-alt işveren ilişkisinde dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesi olduğu, yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyeceği, hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgular olduğu, hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün olmadığı, bunda kamu yararı da bulunmadığı, bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersiz olduğu, diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacağı, muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğinde olduğu, üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebileceği, haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumlu olduğu, ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemeyeceği, iyiniyetli olan işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün işçiye karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan gerçek veya tüzel kişi şahısların iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı) ,dosya kapsamından davacı işçinin park bahçe de dahil olmak üzere belediyede farklı birimlerde çalıştığı hususu gözetildiğinde bahse konu hizmet alım işini üstlenmiş olan davalı firma ortaklığının, üstlendiği söz konusu iş için herhangi bir organizasyon oluşturmadığı, aynı anlama gelmek üzere fiilen bir işyeri meydana getirmediği ve aslında belediyenin kurduğu organizasyona işçi temin ederek eklemlendiği sonucuna ulaşıldığı, nitekim anılan hizmet alım sözleşmesinin, doğrudan belli bir işi hedeflemeyip, personel temini şeklinde tanımlanmış olmasının da bu durumu doğruladığı, davalı firmalarca, kendisi tarafından temin edilen işçilerin ve bu işçilerin yaptığı işlerin yürütüm ve yönetimi konusunda herhangi bir organizasyon ve üstlenilen iş kapsamında herhangi bir işyeri oluşturulmamış, bu yöndeki bütün düzenlemeler ise asıl işverenlikçe karşılanmış bir başka deyişle, davalı firmaca üstlenilmiş olan iş çerçevesinde yapılan faaliyetler, asıl işverenliğe ait işyerinin kapsamında kaldığı, bu durum da, davalı firmanın bağımsız bir organizasyonunun bulunmadığı yönünde değerlendirme yapmak gerektiği, yine davacının davalı şirketten önce başka bir şirketin işçisi olarak davalı Belediyede çalıştığı, davalı ortaklıkta da, davalı Belediyenin talebi doğrultusunda ara vermeksizin aynı işi yapmaya devam ettiği, sonraki ihalelerde hangi işçilerin alınacağının belediye tarafından liste belirlenmek suretiyle olduğu ve ihaleyi kazanan firmalarca bu listeye riayet edildiği hususları tartışmasız olduğu, bu şekilde davacının yeni ihaleyi alan şirket ile sözleşme imzalayarak çalışmaya devam etmekte olduğu, davacının çalıştığı işlerin alt işverene devrini gerektiren işletmenin ve işin gerekli kıldığı ve teknolojik nedenle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, işçi ücretlerinin davalı ... tarafından şirket hesabına yatırıldığı, kanun değişikliğinden sonra işçi ücretlerinin belediye tarafından davacının hesabına yatırıldığı anlaşıldığı, yine davacının çalışmış oldukları süreler boyunca emir ve talimatların belediyede görevli amirler tarafından verildiği ve denetim ve kontrol yetkisinin belediyede olduğu yine davacıların sigorta hizmet cetvelleri incelendiğinde ihale alan firmalar değişse dahi çalışmalarına belediye kapsamında devam ettikleri görüldüğü gibi belediye tarafından işlerine son verilmesi gibi tüm yönetim hakkı ve işe alımların belediye tarafından yapıldığı anlaşılmıştır. Bu haliyle davacının, davalı şirket ile davalı ... arasında asıl olarak “işçi temin ilişkisi” kurulduğu bu durumda davalılar arasında muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi oluşturulduğu yönünde değerlendirme yapmak gerektiği, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı oluşu kabul edildiğinden yukarıda da değinildiği gibi bu durum davacıya karşı ileri sürülemeyecek ve dava konusu alacaklardan davalıların müteselsil sorululukları olacaktır. Bu itibarla bilirkişinin raporunda belirlediği kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin kısımlar denetime elverişli ve yasaya uygun kabul edilmekle davanın kabulüne dair karar vermek gerkektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ...’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta, hükme esas hizmet süresi bakımından
Hizmet döküm cetvelinde 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasındaki işyerlerinin davalı Beldiye ile ilgisi olup olmadığı dosya kapsamındaki belgeler ile tespit edilememektedir. Zira, bu tarih aralığına dair gerekli SGK belgeleri dosyada mevcut değildir.
Ayrıca, tanıklar, ihale yetişmese de çalışmaya devam edildiği yönünde beyanda bulunsalar da davacının hizmet döküm cetvelinde ihaleler arası süreçle açıklanamayacak kadar uzun boşluklar yani davacının hiç bir yerde çalışması görünmeyen dönemler mevcuttur. Örnek olarak 26/03/2010-23/08/2010 tarihleri arası yaklaşık 5 ay bu şekilde bir hiç bir yerde çalışma görünmeyen boşluk dönemdir. Bu ve varsa bu gibi ihale süreci ile açıklanamayan, davacının bir hiç bir yerde çalışması görünmeyen boşlukların hizmet süresine etkisi araştırılmalıdır.
Bu itibarla
Davacı asıl duruşmaya HMK’nun 31. maddesi uyarınca Hakim’in dosyayı aydınlatma görevi kapsamında celbedilerek hükme esas hizmet süresi içinde ihale arası dönem olarak açıklanamayacak kadar uzun boşluk/ hiç bir yerde çalışma görünmeyen dönemler ile 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasındaki işyerlerinin davalı Beldiye ile ilgisi olup olmadığı detaylıca açıklatılmalıdır. Cevabi beyanlara göre celbedilmesi gereken belgeler bulunduğu anlaşılması halinde ilgili yerlerden celbedilmelidir.
Aynı hususlar ve 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasındaki dönemde ve ayrıca davacının hizmet döküm cetvelinde hiç bir yerde çalışması görünmeyen ancak iki ihale arası dönem olarak da açıklanamayacak uzunluktaki boşluk dönemlerde davacının davalı ...’de çalışıp çalışmadığı bizzat davalı ...’ye müzekkere yazılarak ve ayrıca davalılar vekillerine açıklatılmalıdır. Cevabi beyanlara göre celbedilmesi gereken belgeler bulunduğu anlaşılması halinde ilgili yerlerden celbedilmelidir.
Hizmet döküm cetvelinde yukarda belirtilen tarih aralığında görünen işyerinin davalı Beldiye ile ilgisini gösteren, örneğin ihale, taşeronluk, hizmet alım, müteahhitlik, alt işverenlik gibi işverenler arası bir sözleşme olup olmadığı, davalı ... ile hizmet dökümünde görünen işyerinin / işverenin ilgisine dair her türlü bilgi ve belgeler SGK’nden celbedilmelidir.
Davalı Beldiye’den, 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasında geçerli bulunan ihale belgeleri, hizmet alımı, taşeronluk, müteahhitlik ve benzeri belgeler celbedilmeli, davacının 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasında davalı ...’ye iş yapan başka işverenlerde davalı ... lehine çalışıp çalışmadığı da davalı Beldiye’den müzekkere ile sorulmalıdır.
Gerekir ise 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasında davacının hizmet döküm cetvelinde çalıştığı görünen işyerlerinden de davacının şahsi sicil dosyası celbedilmeli, bu işverenlerden ayrıca, bu tarih aralığı içinde bir dönemde davacıyı davalı ... için çalıştırıp çalıştırmadıkları da müzekkere ile sorulmalıdır.
Bu şekilde davalı ...’nin 25/05/2009-26/03/2010 tarihleri arasındaki hizmet süresinin hangi kısmında sorumlu tutulması / tutulmaması gerektiği belirlenerek, bu süre hizmet süresine eklenerek sonuca gidilmelidir.
Aynı şekilde, davacının hizmet döküm cetvelinde hiç bir yerde çalışması görünmeyen ancak ihaleler arası dönem olarak da açıklanamayacak kadar uzun sürelerin hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği değerlendirilmeli, bu kapsamda var ise Sosyal Güvenlik Kurumundan bu boşluk dönemlerine ilişkin belgeler de getirtilmelidir.
Yukarıda değerlendirme yapılırken tanık beyanları da taraflara yakınlıkları, davalılar ile husumetli olup olmamaları gibi hususlar da göz önüne alınarak ve dosyadaki tüm bilgi, belge ve deliller bir arada ele alınarak yeniden değerlendirilmelidir.
Anılan şekilde hizmet süresi yeniden belirlenmeli, hizmet süresinde bir değişiklik olması halinde bunun dava konusu işçilik alacaklarına etkisi irdelenmelidir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.