9. Hukuk Dairesi 2016/27898 E. , 2020/13432 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/27898 E. , 2020/13432 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının 04/03/2015 tarihinde davalıya ait o zamanki adı ... Gıda Ltd. Şti. olan işyerine satış temsilcisi olarak çalışmaya başladığını, davalı işveren tarafından 2006 yılı Ocak ayında adını ... Grup Gıda Temizlik Ürünleri Dağıtım ve Pazarlama Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirdiğini, davacının bu işyerlerinde 21/11/2013 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, 11/11/2013 günü 8 gün senelik izne ayrılmak istediğini, izne ayrılmak istediği gün şirket yetkilisini arayarak izin bitiminde işten ayrılmak istediğini söylediğini, davalı tarafça müvekkilinin bu talebinin kabul edildiğini, davalı şirket yetkilisi izin bitiminden sonra hafta içi bir gün arayacağını ve davacıyı çağıracağını söylediğini ancak müvekiline dönüş yapılmadığını, davacının 22/11/2013 tarihinde davalı şirkete gittiğini, şirket müdürü tarafından herşey dahil 8.000,00 TL teklif ederek 'bunu kabul ediyorsan et yoksa başka ödemeyiz' dendiğini, yapılan teklifin çok düşük olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak, davacının 04/03/2005-23/11/2013 tarihleri arasında satış temsilcisi olarak çalıştığını, davacının her ay performansına bağlı olarak prim ödemeleri yapıldığını, fazla çalışmalarının banka kanalı ile ödendiğini, davacının işten ayrılmak istediği 23/11/2013 tarihinden kısa bir süre önce müvekkili şirket yöneticisine giderek kendileri ile daha fazla çalışmak istemediğini söylediğini, bir kaç gün sonra hiçbir bildirim yapmaksızın işe gelmediğinden tutanakların tutulduğunu, İş Kanunu 25/2-g maddesi uyarınca iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini, davacının ihtarname ile hak etmediği afaki taleplerde bulunduğunu, tüm ücretelerinin ödendiğini, maaş bordosu ve ücret pusulalarına yansıtıldığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının bilirkişi raporunda belirtilen tarihler arasında ve ücretle davalı işyerinde çalıştığı, davalı tarafça devamsızlık nedeniyle davacının iş akdinin feshedildiği, tazminat hakkı bulunmadığı ve davanın reddi savunulmuş ise de bu hususların usulünce kanıtlanamadığı, davalı işyerinde 7 yıl, 6 ay, 18 gün hizmeti bulunan davacının tazminat hakkından vazgeçecek şekilde davranmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, işçi lehine yorum ilkesi de dikkate alınarak mevcut belgeler ve tanık beyanlarından ücret alacağı bulunan davacının haklı olarak iş akdine son verdiği kıdem tazminatına hak kazandığı kanaatine varılarak alacakları yönünden bilirkişiden 09/03/2015 tarihli hesap raporu alındığı, taraf vekillerinin rapora itirazları ve imza incelemesine dair bilirkişi raporu dikkate alınarak hesap bilirkişisi tarafından 16/02/2016 tarihinde (ek raporun tanzim tarihi zuhulen kök rapor tanzim tarihi olarak belirtilmiştir.) önbüroya sunulan ek rapor alındığı, ek rapor içeriği itibarıyla dosyadaki belgelere usul ve yasaya uygun olup mahkememizce benimsendiğinden belirtilen miktarla sınırlı olarak kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacak taleplerinin kabulüne, fazla mesai ücretinden takdiren %30 oranında indirim yapılmasına, şartları oluşmayan ve usulünce kanıtlanmayan ücret alacağı alacak talebinin reddine karar verildiği gerekçesi ile ücret alacağı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından
Eldeki dosyada davacının imza inkarı mevcuttur.
Bu nedenle, davacının imzasını inkar ettiği bordrolardaki imzaların davacıya ait olup olmadığı netleştirilmelidir.
Eldeki dosyada mevcut imza incelemesi yapan bilirkişi raporu hükme elverişli değildir. Çünkü, örneğin 3,9,12/2010 aylarına ait hesap pusulalarındaki imzaların davacıya ait olmadığı belirtilmiştir. Oysa, dosyadaki dilekçesinde davacı vekili bu imzaların davacıya ait olduğunu belirtmiştir. Bu raporda inceleme konusu başka çok sayıda hesap pusulası bulunmaktadır.
Öncelikle, hangi hesap psusulalarındaki/ bordrolardaki imzaların ihtilaflı olduğu/ olmadığı tespit edilmelidir. Bu konuda bir ceza davası da olma ihtimali Uyaptaki yazışmalardan anlaşıldığından var ise bu konuda ceza dava dosyası da getirtilerek neticeye etkisi bakımından incelenmelidir. İnkar edilen hesap pusulalarındaki/ bordrolardaki ve var ise sair belgelerdeki imzaların ve gerekir ise yazıların/ rakamların davacıya ait olup olmadığı sıhhatli bilirkişi incelemesi ile belirlenmelidir. Bu konuda gerekirse Adli Tıp’tan bilirkişi raporu alınmalıdır.
Eldeki dosyada ayrıca davacı vekili, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil adları ile bordrodaki / hesap pusulalarındaki tahakkukların aslında prim tahakkuku olduğu, bordrolarda /hesap pusulalarında mesela hafta tatili, ulusal bayram genel tatil tahakkuklarının ait oldukları aylardaki hafta tatili, ulusal bayram genel tatil günlerinden daha fazla güne tekabül ettiği, bordrolarda /hesap pusulalarında tutarsız hesaplamalar olduğu, bunun gerçek nedeninin aslında primin fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil adları ile gösterilmesi olduğu, nitekim banka ödemelerinin “maaş + prim” gibi açıklamalarla ödendiği, banka ödemelerinde “maaş + fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil” açıklaması bulunmadığı, davacıya aslında maaş ve prim ödemesi dışında bir ödeme yapılmadığı gibi bir kısım itirazlar yapmıştır.
Dairemiz tarafından yapılan incelemede banka ödemelerinin “maaş” ya da “maaş+prim” açıklaması ile yapıldığı, örnek olarak 5/2012 ayı hesap pusulasında hafta tatili, ulusal bayram genel tatil tahakkuk ettirilen çalışma gün ve saatinden yüksek şekilde ücretlendirildiği, nedeninin belirlenemediği, ücret, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil tahakkuklarının toplamından çok daha fazlasının toplam tahakkuk olarak belirtildiği, nedeninin belirlenemediği, yani 5/2012 ayı hesap pusulasında gösterilen çalışma süresinden çok daha fazlasının davacı lehine tahakkuk ettirildiği, nedeninin belirlenemediği, bu hesap pusulasında/ bordroda prim tahakkuku bulunmadığı görülmüştür. Yani, davacı vekilinin, primin aslında fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil adları ile bordrolarda / hesap pusulalarında gösterildiği iddiası inceleme konusu yapılmalı, her bir bordro/ hesap pusulası bakımından ayrı ayrı davacı vekilinin bu iddiasının yerinde olup olmadığı inceleme konusu edilerek netleştirilmelidir.
Bu nedenle, davacı vekilinin, bordrolarda / hesap pusulalarında fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil adları ile gösterilen tahakkukların aslında prim tahakkuku olduğu, davacıya maaş ve prim haricinde bir ödeme yapılmadığı iddiası taraflara açıklatılmalıdır. Bu konudaki iddia bir yeminli mali müşavir bilirkişiye yaptırılmalıdır. Alınacak raporda, yukarda bahsedilen tutarsızlıkların ve varsa benzerlerinin nedeni açıklanmalı, her bir bordro / hesap pusulası ayrı ayrı incelenmelidir. Tarafların dosyadaki iddia ve savunmaları bilirkiş raporunda tek tek irdelenmelidir.
Dosyadaki hesap bilirkişi raporu ise yukarda bahsedilen hususları karşılamadığı gibi bir kısım çelişkiler ve denetime elverişsizlikler de barındırmaktadır. Örnek olarak, bu hesap bilirkişisi raporunda, 2013/5,6 aylarının hesap pusulalarındaki/ bordrolarındaki imzaların davacıya ait olmadığının bilirkişi raporu ile tespit edildiği belirtilmiş ise de imza bilirkişi raporunda bu ayların hesap pusulalarının inceleme konusu yapılmadığı anlaşılmaktadır. Gene hesap bilirkişi raporunda imzaların davacıya ait olmadığının tespit edildiğinden bahis ile hesaplamada gözetilmeyen bir kısım aylar için hafta tatili hesaplaması kısmında bordrolarda hafta tatili tahakkuku bulunduğundan bahisle bu ayların dışlanacağı belirtildiği halde, hafta tatili hesaplama kısmında ise bu ayların da hesaplandığı anlaşılmaktadır. Hesap bilirkişi raporunda ayrıca, ulusal bayram genel tatil bakımından da bir kısım hesap pusulalası /bordro aylarının dışlanacağı belirtilmiş ise de ulusal bayram genel tatil hesaplama kısmında dışlanmadığı, hesaplandığı izlenimi doğmaktadır. Açıklanan nedenler ile fazla mesai, hafta taitli, ulusal bayram genel tatil hesaplamaları bakımından yeniden hesap bilirkişi raporu alınması gerekir.
A-)Fazla mesai ücreti bakımından
Ücret sadece primden oluşuyorsa: ücret sadece primden oluşuyorsa fazla çalışma ücreti ödenen primin saat ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir
Ücret, sabit ücret ile hedefe veya kotaya bağlı primden oluşuyorsa hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin % 150 fazlasıyla ödenir. Başka bir anlatımla bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmamaktadır.
Ücret, sabit ücret ile satışa, sefer sayısına (v.s) bağlı primden oluşuyorsa satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödemelerinde ise sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre hesaplama yapılarak sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Ödenen prim miktarının % 50 zam kısmına göre de hesaplama yapılır ve her iki hesap yöntemi toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir.
Örneğin işçinin 3.000,00 TL sabit ücret ve 1.000,00 TL ortalama prim aldığı durumda 3.000,00TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1.000,00TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler.
Somut uyuşmazlıkta, davacının işi davacı tanığına göre satış pazarlama elemanlığı, davalı tanığına göre satış temsilciliğidir.
Yukarda belirtilen ilkelere göre, davalıdaki prim sisteminin nasıl olduğu belirlenmelidir. Tarafların dava ve cevap dilekçelerinden itibaren temyiz dilekçesi dahil tüm aşamalardaki bu konuya ilişkin beyanları, dosyada hali hazırda mevcut tanık beyanları incelenmeli, gerekirse bu konu taraflara tekrar açıklatılmalı ve gerekirse tanıklar bu konuda yeniden dinlenmelidir.
İmzaları inkar edilmeyen veya imzaları davacıya ait olan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki fazla mesai tahakkuklarının, prim değil gerçekten fazla mesai tahakkuku olduğu anlaşılırsa, fazla mesai ücreti bordrodan / hesap pusulasından anlaşılan fazla mesai saati üzerinden yukardaki şekilde hesaplanmalı, o bordro/ hesap pusulası ile ödenen fazla mesai ücreti mahsup edilmeli, ödenmeyen bakiye fazla mesai ücreti çıkarsa fazla mesai alacağına ilave edilmelidir.
İmzanın davacıya ait olmadığı/imzalı olmadığı anlaşılan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki fazla mesai tahakkuklarının, prim değil gerçekten fazla mesai tahakkuku olduğu ve bankaya ödendiği anlaşılırsa, tanık beyanlarına göre hesaplanacak fazla mesai süresine göre o ay için fazla mesai ücreti bulunarak o ay için bankaya ödenen fazla mesai ücreti mahsup edilmeli, varsa ödenmeyen bakiye fazla mesai ücreti çıkarsa fazla mesai alacağına ilave edilmelidir.
İmzaları inkar edilmeyen veya imzaları davacıya ait olan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki fazla mesai tahakkuklarının, aslında prim olduğu, gerçekte fazla mesai tahakkuku olmadığı anlaşılırsa, tanık beyanlarına göre hesaplanacak fazla mesai süresine göre o ay için fazla mesai ücreti bulunarak fazla mesai alacağına ilave edilmelidir.
İmzanın davacıya ait olmadığı/imzalı olmadığı anlaşılan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki fazla mesai tahakkuklarının, aslında prim olduğu, gerçekte fazla mesai tahakkuku olmadığı anlaşılırsa ya da bir ay için hiç bordro/ hesap pusulası yok ise dava dilekçesinde prim talebi bulunmadığı için primin ödendiği kabul edilerek, tanık beyanlarına göre hesaplanacak fazla mesai süresine göre o ay için fazla mesai ücreti bulunarak fazla mesai alacağına ilave edilmelidir.
B-)Hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından
Kural olarak bir ay içindeki günlerin, normal çalışma günü, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil adları altında ayrıştırılarak gösterilmiş olması, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil gününde çalışma karşılığı olan ilave 1 günlük yevmiyenin ödendiğini göstermez. Hafta tatili, ulusal bayram genel tatil gününde çalışılmasa da Kanun gereği ödenmesi gereken 1 günlük yevmiyeye ilaveten, çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil günü için ilave 1 günlük yevmiye, çalışılan her bir hafta tatili günü için ilave 1,5 günlük yevmiye tahakkuk ettirilerek ödenmiş ise bu durumda çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave yevmiyesinin ödendiği kabul edilebilir. Hafta tatilinde veya ulusal bayram genel tatil gününde çalışma karşılığı hakedilecek 1,5 ve 1 günlük ilave yevmiyelerin hakedilmesi için bu günlerdeki çalışmanın günlük 7,5 saati doldurması aranmaz, bu günlerdeki çalışma günlük 7,5 saatin çık altında kalsa dahi çalışma karşılığı 1,5 ve 1 günlük ilave yevmiyeye hak kazanılır.
Somut olayda
İmzaları inkar edilmeyen veya imzaları davacıya ait olan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave tahakkuklarının, prim değil, gerçekten çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave tahakkukları olduğu anlaşılırsa ve bu tahakkuklar usulüne uygun yapılmış ise bu aylar hesaplamada dışlanmalıdır, bu bordrolardaki / hesap pusulalarındaki çalışılan hafta tatili, ulusal bayram genel tatil gün sayısına göre ilave yevmiye bordroda eksik hesaplanmış ise eksik hesaplanan kısım bulunarak hükmedilecek alacağa ilave edilmelidir.
İmzanın davacıya ait olmadığı/imzalı olmadığı anlaşılan bordrolardaki/ hesap pusulalarındaki çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave tahakkuklarının, prim değil, gerçekten çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave tahakkukları olduğu ve bankaya ödendiği anlaşılırsa, tanık beyanlarına göre hesaplanacak çalışılan hafta tatili ve çalışılan ulusal bayram genel tatil günü sayısına göre o ay için bu alacak kalemlerinin miktarları hesaplanarak, o ay için bankaya ödenen çalışma karşılığı hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti mahsup edilmeli, varsa ödenmeyen bakiye çalışma karşılığı hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti hükmedilecek alacağına ilave edilmelidir.
İmzası davacıya ait olsun ya da olmasın bir bordrodaki/ hesap pusulasındaki çalışma karşılığı olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ilave tahakkuklarının, aslında prim olduğu anlaşılırsa ya da bu bordrolarda/ hesap pusulalarında çalışma karşılığı hafta tatili/ ulusal bayram genel tatil tahakkuku yok ise veya bir ayın bordrosu/ hesap pusulası hiç mevcut değilse, o ay için tanık beyanlarına göre hesaplanacak çalışılan hafta tatili ve çalışılan ulusal bayram genel tatil günü sayısına göre o ay için bu alacak kalemlerinin miktarları hesaplanarak, bu alacak kalemlerinde hükmedilecek miktarlara ilave edilmelidir.
Yukardaki hesaplamalarda tarafların dosyadaki iddia ve savunmaları bilirkişi raporunda tek tek irdelenmelidir.
Eldeki kararı sadece davalı temyiz ettiği için hükmedilecek fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücretinde miktarlar bakımından davalı lehine oluşan usuli müktesep hak gözetilmeli, ayrıca, bozma konusu edilmeyen hususlar, usuli müktesep hakların korunması bakımından, bozma öncesindeki gibi aynen kabul edilmelidir.
3-Kıdem tazminatı bakımından Dosya kapsamından, davacının tüm yasal haklarını alarak ayrılmak istediği ve ayrıldığı anlaşıldığından, davacının fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ya da ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinden en azından birinin kabulü halinde, kabul edilen miktarın çokluğuna veya azlığına bakılmaksızın, kıdem tazminatına hükmedilmelidir. Fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ya da ulusal bayram genel tatil ücreti taleplerinin tamamının reddi halinde kıdem tazminatı da reddedilmelidir. Ancak, bu alacaklardan en az birinin mevcut olmasına rağmen zamanaşımı nedeni ile hüküm altına alınamaması halinde de kıdem tazminatına hükmedilmelidir. Zira, zamanaşımına uğramış olması, haklı fesih nedeni yapılmasını engellemez.
4-Hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin tanığa göre hesaplanmasına rağmen bu alacaklardan dosya kapsamına uygun makul bir indirim yapılmaması da hatalıdır.
SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.