9. Hukuk Dairesi 2017/2550 E. , 2020/12096 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/2550 E. , 2020/12096 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davacının ... nezdinde ... Üniversitesi Hastanesi'nde farklı taşeronlar bünyesinde çalıştığını, davalı işveren ile dava dışı taşeron şirketler arasındaki ihale sözleşmelerinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın davalı işyerinde yaptığı inceleme neticesinde 'Sağlık ve Sağlık Hizmetleri, Genel Temizlik Hizmetleri, Tesisatın Bakım ve İşletmesi Hizmetleri, Hasta yakını ve Ziyaretçi yönlendirme Hizmetleri, Bilgisayarlı veri işlem hizmetlerinin asıl işveren ile alt işverenler arasında muvazaa tanımına uygun olarak yapıldığı ve bu kapsamda istihdam edilen personelin işin başından beri davalı Üniversite işçisi sayılmaları gerektiğine dair Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı raporu düzenlendiğini, müfettiş raporuna itirazları Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 Esas 2012/640 sayılı ilamı ile red edilerek muvazaanın varlığının kabul edildiğini, kararın Yargıtay denetiminden geçerek, muvazaa ve muvazaa kararının kesinleştiğini, bağlı olarak işçilerin işe başladıkları tarihten itibaren davalı Üniversite’nin asıl işçisi konumuna geldiklerini, muvazaalı işlem nedeniyle 6772 sayılı Kanun hükümleri gereği ödenmesi gereken ilave tediyede alacağını talep etmiştir.
Davalılar cevabının özeti:
Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz.
Aksi halde ve genel olarak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecekti
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda, aldırılan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olup Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarih ve İK 13 sayılı muvazaa tespitine ilişkin raporuna, ve müfettiş raporuna itirazlar üzerine verilen Antalya 1. İş Mahkemesi’nin 2010/188 Esas, 2012/640 sayılı itirazın reddine dair karara atıfla davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığı belirtilmiştir. Aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava söz konusu olması sebebiyle, davalılar arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunda daha önce düzenlenen teftiş raporuna ve yargı kararlarına itibar ile karar verilmesi Dairemizin yerleşik içtihadına aykırıdır. Buna durumda her ihale döneminin kendi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği hususu gözetilmeden ve yeterli derecede araştırma yapılmadan karar verilmiştir.
Belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararları sadece muvazaalı olduğu tespit edilen ihale dönemlerini bağlayacak olup sonraki ihale dönemleri bakımından muvazaa araştırması yeniden yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle Mahkemece yapılması gereken davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilip, söz konusu ihale dönemleri için muvazaanın varlığı bakımından kesinleşmiş bir yargı kararının bulunup bulunmadığı irdelenmeli, davacının çalıştığı döneme ilişkin yapılan ihale sözleşmeleri hakkında kesinleşmiş bir yargı kararının bulunmaması halinde, döneme ilişkin ihalenin kapsamı tespit edilerek ve yukarıda izah edildiği üzere her ihale dönemini kendi arasında değerlendirmek sureti ile
a)Yapılan işin asıl iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği,
b)Yapılacak işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirip gerektirmediği,
c)Aynı işte asıl işveren işçileri ile altişveren işçilerinin birlikte çalışıp çalışmadığı belirlenerek ve gerektiği taktirde bu hususun tespiti için uzman bilirkişlerden rapor aldırılmak sureti ile asıl işveren - alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı tespit edildikten sonra sonuca gidilmelidir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, 15/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.