9. Hukuk Dairesi 2016/26896 E. , 2020/11446 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/26896 E. , 2020/11446 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili davacının, 05/04/2005 tarihinde davalı işyerinde özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığını, 07/12/2012 tarihinde sabaha karşı haksız fesih yapılarak işten çıkarıldığını, fesih ihbarnamesinde 06/12/2012 tarihinin yazıldığını, oysa 4 ve 5 Aralık günleri müvekkilinin raporlu olarak işe gelmediğini, son maaşının 1.035,00 TL net yemek ücreti ile birlikte 1.225,00 TL olduğunu, yılda bir maaş ikramiye verildiğini, haftada 7 gün bir hafta 08.00-20.00 saatleri arasında, ikinci hafta 20.00-08.00 saatleri arasında 5 gün çalıştıktan sonra cumartesi sabah çıkıp pazartesi sabah 08.00 de işe başladığını, dini ve milli bayramlarda çalıştığını kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin alacakları olduğunu ileri sürerek davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:
Davalı vekili davacının Aydın Sitesinde 30/06/2005 tarihinde vasıfsız işçi olarak çalışmaya başladığını 20/09/2009 tarihinden itibaren güvenlik görevlisi olarak çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin haklı nedenle sonlandırılmasına kadar çalıştığını, son ücretinin brüt 999,90 TL olduğunu, imzalı bordrolar bulunduğunu, davacının 2 güvenlik görevlisi ile birlikte vardiyalı olarak 15.30-23.30 ve 23.30-07.30 saatleri arasında çalıştığını, çizelgelere göre fazla çalışma yapmadığını, davacının çalıştığı süre içinde site sakinlerine verilmek üzere kendisine teslim edilen paraların müteaddit kere eksik çıktığını, paraları eksik çıkan kişilerin mağduru oldukları bu suçun failini tespit etmek amacıyla seri numaları alınmış 1.700,00 TL sını zarfın içerisine koyarak 06/12/2012 tarihinde davacıya teslim ettiklerini, para dolu zarfın davacıdan teslim alındığında 450,00 TL eksik olduğunun ve davacının üzerinden çıkan paraların daha önce numaraları alınmış paralar olduğunun görüldüğünü, davacının suçunu ikrar ettiğini, şikayet üzerine 2013/7484 sayılı soruşturmanın devam ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, işverenin haklı fesih nedenini kanıtlayamadığını, 08.02.2016 tarihli bilirkişi raporu uyarınca kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ve ulusal bayram ve genel tatil ücretine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Somut dosyamızda davacı bir hafta, haftada 7 gün 08.00-20.00 saatleri arası, ikinci hafta ise haftada 5 gün 20.00-08.00 saatleri arası çalıştıktan sonra cumartesi sabah işten çıktığını, pazartesi sabah saat 08.00 de tekrar işe başladığını fazla mesai alacağı olduğunu iddia ederken, davalı ise davacının iki güvenlik görevlisi ile daha çalıştığını 15.30-23.30/ 23.30-07.30 saatleri arasında çalıştığını savunmaktadır.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacı tanıklarının her vardiyada 12 saat olduğunu beyan ettiklerini haftanın 6 günü, günlük 12 saat çalışma neticesi haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosyada dinlenen davacı tanıkları her vardiyanın 12 saat olup, davacının günlük 12 saat çalıştığı 12 saat dinlendiğini beyan ederken, davalı tanıkları her vardiyanın 8 saat olduğunu güvenlik personelinin 3 vardiya halinde çalıştıklarını beyan etmişlerdir.
Dosyaya ibraz edilen davalı site yönetimine ait bordro icmallerinde sitede yedi çalışan olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ile birlikte F.Ç' de güvenlik görevlisi olduğu hususunda ihtilaf olmamakla birlikte, yine Istanbul Anadolu 16. Ceza Mahkemesi'nin 2013/403 Esas, 2015/284 Karar sayılı dosyasında beyanı alının F.Ç.' nin verdiği beyanda Ç.Y.'ın amirleri olduğunu belirttiği, aynı dosyada tanıklık yapan Ç.Y.' de beyanında sitenin güvenlik amiri olduğunu beyan etmektedir.
Öncelikle, davalı işyerinde kaç personel çalıştığı ve bunlardan hangilerinin güvenlik görevlisi olduğu, kaç vardiya ile çalışıldığı ve vardiya saatlerinin tespit edilerek davacının hangi saatlerde görev yaptığı hususlarının tanık beyanları ve işyeri kayıtları ile netleştirilerek davacının çalışma saaterinin tespit edilmesi ve akabinde fazla çalışma ücreti hesaplaması yoluna gidilmesi gerekirken, bu hususlar araştırılmaksızın alınan rapora dayalı karar verilmesinin hatalı olup, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.