9. Hukuk Dairesi 2020/978 E. , 2020/5774 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2020/978 E. , 2020/5774 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULU

DAVA : Davacı vekili, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin 19.12.2019 tarih, 2019/2618 Esas ve 2019/3093 Karar sayılı ilamı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin 05.11.2019 Tarih, 2019/3139 Esas ve 2019/2686 Karar sayılı ilamı arasında uyuşmazlık bulunduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davacı avukatının uyuşmazlık talebini kabul ederek uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu'na gönderilmesine karar vermiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu iki ilam arasında uyuşmazlık bulunduğuna, uyuşmazlığın giderilmesi ve içtihat birlikteliğinin sağlanması amacıyla dosyanın Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
(BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR)
I-BAŞVURU
Başvuran Av. Kamil Yiğit ve Av. Bülent Mungan 20/01/2020 tarihli dilekçe ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarihli ve 2019/2618 E., 2019/3093 K. sayılı dosyası ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin 05/11/2019 tarihli ve 2019/3139 E., 2019/2686 K. sayılı dosyasında müvekkilleri ile aynı tarihte, aynı işveren nezdinde çalışmaya başladıklarını ve aynı tarihte iş akitlerinin son bulduğunu, davalı tarafından sunulan fesih bildirimi yazısının da aynı tarihli olduğunu, her iki dosyanın da tamamen aynı ise de taleplerinin reddedildiği, işbu dosyaların seri dosyalar olduğunu, müvekkillerinin akraba olması ve tamamen aynı esasa sahip dosyalar olması göz önüne alındığında yargıda birliğin, öngörülebilirliğin ve kesinliğin sağlanması açısından Daire kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi talep edilmiştir.
II-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI
A) İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİNİN 19.12.2019 TARİHLİ VE 2019/2618 E., 2019/3093 K. SAYILI KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince
“İlk derece mahkemesi, ' Davacı her ne kadar 13/12/2018 tarihi itibarı ile arabulucuya başvurmuş ise de, işe iade davasının açılabilmesi için 1 aylık hak düşürücü süre bulunmakta olup, bu süre iş akdi yazılı olarak feshedildiğinden, tebliğden itibaren başlamaktadır. Somut olayda, davacıya 18/10/2018 tarihi itibariyle yazılı bildirimin tebliğ edildiği anlaşılmakla, arabulucuya 1 aylık süre içerisinde başvurmadığı, böylelikle hak düşürücü süre geçmekle, davanın usulden reddine karar verilerek aşağıda belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur... ' gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.
İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle,
“İSTANBUL 14. İŞ MAHKEMESİnin 11/07/2019 tarih 2019/25 Esas, 2019/564 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,” karar verilmiştir.
B) İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİNİN 05.11.2019 TARİHLİ VE 2019/3139 E., 2019/2686 K. SAYILI KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince
“Davacı fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam etmektedir. Davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye'de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyecektir. Davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekecektir. Bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından ve gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolu Anayasa'nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşecektir.
Davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalışmaktadır. Davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlamalıdır. Çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurması mümkün değildir. Bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğu kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulması hatalı bulunmuş, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmek suretiyle diğer usul ve esasa ilişkin hususlar da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun yukarıdaki düzenlemesi çerçevesine bu sayılan hususların öncelikle araştırılması gerekmektedir.
Dosya içerisinde farklı tarihlerde davalı ... İnşaat ve Sanayi A.Ş. İle dava dışı ... unvanlı şirket ile yurtdışı hizmet akitleri imzalandığı görülmüştür. ... unvanlı şirket ile yapılan yurtdışı hizmet akdinin tarihi 07.06.2018 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu tarih ve devamında davacının hizmet cetvelinde herhangi bir çalışma bilgisine rastlanmamıştır. Aylık ücret ödemelerinin de yine ... unvanlı şirket tarafından davacı banka hesabına yatırıldığı görülmektedir.
Davalı şirket ile dava dışı ... unvanlı şirket arasında 14.06.2012 tarihli Hizmet Anlaşması imzalandığı, bu anlaşmanın ... tarafından üstlenilen iş ve işlemlerin organizasyonunun davalı tarafından yapılacağına dair bir kapsama sahip olduğu, değişik ülkelerde ... Elçilik Binasının Tasarım ve İnşaatı işlerinin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yukarıda içeriğine yer verilen fesih bildiriminden anlaşılacağı üzere, davacı dava dışı ... unvanlı şirketin faaliyet yürüttüğü ... - ... Konsolosluğu inşaatı işyerinde çalışmaktadır. Amerikan Elçilik İnşaatı projelerine hizmet ve personel temininin yukarıda yer verilen davalı şirket ile dava dışı ... şirketi arasında Hizmet Anlaşması kapsamında davalı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde Türkiye'de yerleşik bulunan ve davalı ... İnşaat ve Sanayi A.Ş. İle çeşitli tarihlerde ve uzunca bir süre yurtdışı hizmet akdi imzalamak suretiyle çalışmalarını sürdüren davacının, dava dışı ... şirketindeki istihdamının da davalı şirket tarafından sağlandığı anlaşılmıştır. Bu halde davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu belirleme Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri'nce verilen emsal kararlara da uygun düşmektedir.
Sonuç olarak davacının işvereninin, dava dışı şirkete personel temin eden davalı şirket olduğu, ortada işvereni tarafından yapılmış bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, hak düşürücü süre yönünden de yukarıda açıklandığı üzere davanın görülmesine engel teşkil eden bir husus bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davalı tarafından yazılı fesih bildirimi şartına uyulmadığından, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kabulüne, feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu beyan etmiştir. Davacının çalıştığı döneme ilişkin dava dışı ... tarafından düzenlenmiş ve davacı imzasını içerir ücret bordrolarında, en son saatlik ücretinin 3,61 USD olduğu görülmüştür. Davacının en son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu destekler herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca ücret bordrolarında davacının imzasının bulunması ve herhangi bir ihtirazi kayıt içermemesi nedeniyle bu kayıtların esas alınması gerektiği kanaatine varılmış, davacının saatlik net ücretinin 3,61 USD ve aylık net ücretinin (3,61 USD x 225 saat=) 812,25 USD olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bordrodaki tahakkuklar net tutarlar olup, davacının yurtdışında çalışıyor olmasına karşın, bir Türk şirketi aracılığıyla istihdam edildiği anlaşılmakla, sanki yurtiçinde çalışıyormuş gibi değerlendirilmesi gerekeceğinden, brüt karşılığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekmiştir. Bu halde davacının aylık ücreti brüt 1.136,17 USD olarak belirlenmiştir. Ayrıca yurtdışında çalışan işçiler yönünden yerleşik uygulamalarca da sabit hale gelmiş bulunan aylık 200,00 USD tutarında barınma ve sosyal haklar ücretinin de boşta geçen süre ücretinde nazara alınması gerekeceği değerlendirilmiştir.
Buna göre
Aylık Brüt Ücret : 1.136,17 USD
Barınma ve Sos. Hak : 200,00 USD
G.miş Brüt Ücret : 1.336,17 USD
İşe Başlatmama Tazminatı
1.136,17 USD x 4 ay = 4.544,68 USD / brüt
Boşta Geçen Süre Ücret
1.336,17 USD x 4 ay = 5.344,68 USD / brüt
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle,
“1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,
a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
2-HMK.'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ kamu düzeni gereği gerekçe yönünden KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜNE,
4-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
5-Davacının İŞE İADESİNE,” karar verilmiştir.
III-İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN 07.02.2020 TARİHLİ ve 2020/8 SAYILI KARARI
4857 sayılı İş Kanununun fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20.maddesinin değişik birinci fıkrası (12/10/2017-7036/11 md.ile) “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.” şeklindedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince anılan kanun hükümleri ve Yargıtay içtihadı dikkate alınarak karar verilmiştir. Bu haliyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarih ve 2019/2618 Esas, 2019/3093 Karar sayılı kesin kararıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31.Hukuk Dairesinin 05/11/2019 tarih ve 2019/3139 Esas, 2019/2686 Karar sayılı kesin kararı arasında uyuşmazlık bulunduğundan uyuşmazlık dosyanın uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, oy çokluğu ile karar verildi.
IV- YARGITAY KARARI GEREKÇESİ
Uyuşmazlığın giderilmesinde asıl mesele, yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinde işe iade talebiyle arabuluculuğa başvuru süresinin başlangıç tarihinin nasıl belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıklarda, İlk Derece Mahkemelerince işe iade talepli davaların bir aylık hak düşürücü süre içerinden açılmaması nedeniyle reddine karar verilmiş, bu kararlara karşı davacı vekillerinin istinaf yoluna başvurması üzerine de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusu esastan reddedilirken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince davacının fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam ettiği, davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye'de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyeceği, davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekeceği, bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolunun Anayasa'nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşeceği, davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalıştığından davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuluculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlaması gerektiği, çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurmasının mümkün olmadığı, bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğunun kabul edilmesi gerektiği, İlk Derece Mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusu kabul edilmiştir. Böylelikle Daire kararları arasında çelişki doğmuştur.
4857 sayılı İş Kanunun’un 20 nci maddesinde, “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.” hükmü mevcuttur.
Anılan hüküm ile fesih bildirimine itiraz ve usulü kural altına alınmış ve burada iş sözleşmesi feshedilen işçinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorunda olduğu âmir hükûm olarak düzenlenmiştir. Kanunun bu düzenleniş biçimi, hakime öngörülen usul şartını ortadan kaldırma veyahut değiştirme yönünde herhangi bir takdir yetkisi tanımamıştır. Başka bir ifadeyle yoruma açık bir hüküm değildir.
Açıklanan nedenlerle yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinin, Kanun ile öngörülen işe iade talebiyle arabulucuya başvurma tarihinin başlangıcını değiştiremeyeceği kabul edilmekle, uyuşmazlığın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nin kararı doğrultusunda giderilmesine karar verilmiştir.
V-SONUÇ
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini Düzenleyen Kanun’un 35 inci maddesine dayalı olarak yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinde de işe iade talebiyle arabulucuya başvurma tarihinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlayacağına ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, 17.06.2020 günü oybirliği ile karar verildi.