9. Hukuk Dairesi 2020/1449 E. , 2020/5499 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2020/1449 E. , 2020/5499 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının ihaleyi kazanan taşeron firmaların işçisi olarak Atatürk Havalimanın'da silahlı güvenlik elemanı olarak işe alındığını, ancak güvenlik işlerinin yanı sıra ayrıca apron kartı ve gelen araçlara geçici plaka verme, araç giriş çıkışlarını idare etme gibi davalının yaptığı asıl işlerde çalıştırıldığını, davacının bir başka kamu işçisi ile birlikte, havalimanının kadrolu güvenlik personeli ile birlikte ve aynı işleri yaptığını, davalının havaalanının güvenlik işlerini ihale yoluyla alt işveren taşeronlara verdiğini, yapılan işin davalının alt işverene devredemediği asıl işlerinden olduğunu, davacı işçilerin ihale yoluyla taşeron firmalar üzerinden sigortalı gösterilerek açıkça muvazaa yapıldığını, ücretinin asıl işveren işçilerinden düşük olduğunu, davalı tarafından geçmiş dönemde fazla ücret ödendiği iddiası ile 2012 yılı içinde Şubat-Kasım ayları arasında 11 ay boyunca ücret kesintisi yapıldığını, yaklaşık 2 yıldan itibaren davacı ücretinin eksik ödendiğini, davacının işe başladığı tarih ile 28/02/2013 tarihleri arasında 1 gündüz 07.00-19.00, 1 gece 19:00-07:00 saatleri arasında çalışıp 2 gün izin yapmak sureti ile çalıştığını ileri sürerek dava dışı taşeron şirketler arasında yapılan sözleşmelerin muvazaalı olduğunun ve davacının işe girdiği tarihten itibaren asıl işveren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı, ücret kesintisi, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacı taleplerine zamanaşımı yönünden itiraz ettiklerini, davalı DHİM'nin 8.6.1984 tarih ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak bir kamu iktisadi kuruluşu olduğunu, davalı idare bünyesinde işçi statüsünde personel çalışmadığını, bu nedenle davalının işveren statüsünde olmadığını, gerek iş kanuna eklenen düzenlenmeler, gerek Kamu İhale Genel Tebliğinde hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler ve yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar için özel düzenleme yapılmış olması durumunun davalı idareye husumet yöneltilemeyeceği savunmalarını kanıtladığını, hangi işçinin işe alınıp çıkarılacağı konusunda fikir dahi beyan edemeyen davalı idarenin asıl işveren olarak kabulüne imkan bulunmadığını, davacının fazla çalışma iddiasının mesnetsiz olduğunu, davacının maaşının diğer davalı tarafından ödenmesi durumu karşısında kuruluşlarının ücret ödemelerinden herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını, özel güvenlik hizmeti idamesinin sağlanması amacıyla ihtiyaç duyulan personel eksikliği sonucu ortaya çıkan hizmet ihtiyacının, birim maliyet üzerinden personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı yöntemi ile giderildiğini, 2013 yılına kadar özel güvenlik hizmeti satın alımı kapsamında çalışan yüklenici özel güvenlik personeline asgari ücretin % 100 fazlası ücret verilmesine yönelik yüklenici firmalar ile sözleşmeler imzalandığını, ancak 28/06/2007 tarihli ve 33904 tutanak nolu Sayıştay kararı gereği yüklenicilerden tahsili için girişimlere başlanıldığını, bu kapsamda uygulamanın düzeltilerek her işçi için 1 asgari ücret farkı üzerinden yükleniciye ödeme yapılması yoluna gidildiğini, durumun yasal hale getirildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
C) Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Yerel Mahkemenin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 12.04.2008 tarih ve 2016/27234 E., 2018/8450 K. sayılı ilamı ile '..., Mahkemece, yukarıda belirtilen düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda gerekli araştırma yapılarak davalı ... ile alt işverenler arasındaki hizmet alımı kapsamında, yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kollektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, alt işverenin işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, işin yapılması için lazım gelen araçları kimin temin ettiği, işçi alım ve çıkarmaya kimlerin yetkili olduğu, alt işveren uygulamasının işçilik teminine yönelik olup olmadığı araştırılmalı, davalı idare ile dava dışı şirketler arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi mi, yoksa muvazaalı bir ilişkinin mi bulunduğu açıkça tespit edilip, gerekirse işyerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak davacının öncelikle gerçek işvereninin kim olduğu açıklığa kavuşturulmalıdır....
Somut uyuşmazlıkta fazla mesai süresinin tanık beyanları esas alınarak belirlendiği, imzalı ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuku bulunduğu anlaşılmıştır. Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamasına göre fazla mesai alacağı, kural olarak fazla mesai ücreti imzalı ücret bordroları ile ödenmiş ve ihtirazi kayıt konulmamış ise ödenen aylar dışlanmalıdır. Mahkemece tahakkuk içeren bordrolara istinaden ilgili ayların fazla çalışma alacak hesabından dışlanması gerekir...' gerekçesiyle muvazaanın tespiti ve fazla mesai ücretinin hesabı yönünden bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş bilirkişi raporu alınmış ve davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası yargılamanın açıklığı ilkesini kabul etmiştir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 294 ve devamı maddelerinde hükmün nasıl tesis edileceği ve sonrasında kararın nasıl yazılacağı etraflıca düzenlenmiştir. Yargılamanın açık bir şekilde yapılması, tesis edilen hükmün açıkça belirtilmesi esastır. Bu nedenle hükmün açık, anlaşılır, infaz edilebilir şekilde tesis edilmesi ve de en önemlisi sonradan yazılacak gerekçeli kararın, kısa karara uygun olması gerekmektedir. Aksi halde, yargılamanın açıklığı ilkesi, dolayısıyla kamu vicdanı zedelenmiş ve mahkeme kararlarına güven sarsılmış olacaktır. Nitekim, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 10/04/1992 tarih ve 1991/7 E., 1992/4 K. sayılı kararında da kısa karar ile gerekçeli kararın çelişkili olmasının bozma nedeni sayılacağı içtihat edilmiştir.
Bu husus 6100 sayılı HMK. nun 298/2. maddesinde de özellikle düzenlenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta Dairemizin araştırmaya yönelik bozma kararı üzerine yapılan bilirkişi incelemesi ve dosyadaki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde davalı ... ile ihbar olunan özel güvenlik şirketleri arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanmayıp geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisine dayandığı anlaşılmıştır.
Davalının güvenlik işini alt işverene gördürmesinde yasaya engel bir durum söz konusu değildir. Hal böyle olunca davacının muvazaaya dayalı tespit ve buna bağlı ücret farkı alacağı talebinin reddi gerekirken, gerekçe içinde dahi çelişki yaratılarak davanın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
3-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir hüküm kuramaz. Bozmaya uyulmakla bozma lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak doğmuş olur. Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulü kazanılmış hak oluşturur. Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu nedenle bozma kararından sonra da Mahkemece HMK.nun 297 vd. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.
Somut uyuşmazlıkta, mahkemece fazla mesai açısından da bozmaya uyulmuş ise de fazla mesai hesabının bozmadan önce haftalık 5,25 saat üzerinden yapılmasına rağmen bozmadan sonra hükme esas alınan raporda 6 saat üzerinden hesaplama yapılması bozmadan sonra davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ihlali olup bozmayı gerektirmiştir.
4-Yine bozmadan önce fazla mesai ücretinin ve genel tatil ücretinin 1/3 takdiri indirim ile hükmedilmesine rağmen bozmadan sonra % 30 takdiri indirim ile hükmedilmesi de usuli kazanılmış hakkın ihlali niteliğinde olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.