9. Hukuk Dairesi 2016/15082 E. , 2020/3866 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/15082 E. , 2020/3866 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 09/03/2020 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY
Davacı işçi vekili aracılığıyla açtığı bu davada, müvekkilinin 16.02.2011-24.07.2012 tarihleri arasında ... Bank A.Ş.'nin Ümraniye şubesinde bireysel pazarlama yönetmeni olarak çalıştığını, konumu itibariyle yoğun ve baskıcı bir çalışma ortamında bulunduğunu, bankacılık sektöründe 17 yıl çalıştığını, mesai saatlerinin uzadığını, karşılığında ücretinin ödenmediğini, bölge müdürü veya üst konumda bulunan kişiler tarafından baskı yapıldığını, müvekkilinin 15 yıl ve 3600 gün prim ödemesini haiz olması sebebiyle işyerinden ayrıldığını, net ücretin 4.150.TL olduğunu ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ve hafta sonu çalışmaları karşılığı ücretlerinin faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının taleplerinin zaman aşımına uğradığını, istifa dilekçesi ile 20.07.2012 tarihinde işten ayrıldığını, 15 yıl sigortalılık süresi dolması sebebiyle müvekkili bankadan ayrılmadan önce çalıştığı ... A.Ş.'den de aynı gerekçe ile ayrılarak kıdem tazminatını tahsil ettiğini, aynı gerekçelerle işverenlerden peş peşe kıdem tazminatı talebinde bulunmasının dürüstlük kurallarına aykırı olduğunu, bu taleplerinin reddedilmesi gerektiğini, bankada yoğun mesai uygulamasının olmadığını, taleplerin ve haksız davanın reddini talep etmiştir.
Mahkemece, davacı tarafından 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 1/5. bendi gereğince 15 yıl prim ödeme gün sayısı ve 3600 gün prim ödeme gün sayısını tamamlaması nedeniyle iş akdinin feshedildiği, davacının emeklilik için yaş dışında diğer şartları tamamladığı, daha önce ... A.Ş.'de çalıştığı ve bu işyerinden de aynı nedenle ayrılarak kıdem tazminatının ödendiği, emeklilik nedeniyle hizmet sözleşmesinin fesih hakkının bir kez kullanılabileceği gerekçesiyle kıdem tazminatı talebini reddetmiş, genel tatil ile hafta tatili çalışmalarının ispatlanmadığı, haftalık üç saat olan fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği gerekçesiyle diğer işçilik alacaklarının da reddine dair hüküm kurulmuştur.
Kararı, yasal süresi içinde davacı vekili temyiz etmiştir.
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, yaş hariç emeklilik kriterlerini haiz olan işçinin işyerinden ayrılarak kıdem tazminatını talep etme hakkının birden fazla sayıda kullanılıp kullanılamayacağı noktasında toplanmaktadır.
4447 sayılı Yasanın 45. maddesi ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin 1. fıkrasına 25.08.1999 tarihinde eklenen 5 numaralı bendinde, 506 Sayılı Kanunun 60. maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı Kanunun geçici 81. maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları nedeniyle feshedilmesi hâlinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödeneceği hükme bağlanmıştır.
1475 sayılı İş Kanunu'na eklenen bu hüküm ile, 506 sayılı Kanun’un 60. ve geçici 81. (ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 28. md.) maddesi uyarınca ağırlaştırılan emeklilik koşulları karşısında, yaş hariç diğer koşulların sağlanması halinde işçinin çalışma olmaksızın belli bir yaşı beklemesi halinde emeklilik hakkını kazanması mümkün olabileceği dikkate alınarak, yaş dışında emeklilik koşulları mevcut olan işçinin işyerinden ayrılmasında kıdem tazminatı ödeneceği kurala bağlanmıştır.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” hükmüne yer verilmiştir.
Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlaklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlak, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlak kuralları, günün âdet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2011, s. 226-227).
Diğer bir anlatımla dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır (Yargıtay HGK. 14.11.2019 gün, 2016/9-1419 E, 2019/1183 K.).
Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş ve hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile İş Daireleri tarafından 'Kanunda sigortalılık ve prim ödeme gün sayısına ilişkin şartları taşıyan işçi, kendisi için çalışma koşullarının daha olumlu olduğunu düşündüğü bir iş yerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanması Medeni Kanun’un 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına aykırılık olarak kabul edilemez' şeklinde gerekçelerle yer verilerek hakkın kötüye kullanımı olmadığı değerlendirmeleri yapılmaktadır(Yargıtay HGK. 14.11.2019 gün, 2016/9-1419 E, 2019/1183 K Yargıtay 9.HD. 23.10.2019 gün, 2019/7143 E, 2019/18684 K. Yargıtay 22. HD. 20.01.2020 gün, 2016/27701 E, 2020/630 K.). Yargıtay’ın sözü edilen uygulamalarına göre, işçinin emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesinden hemen sonra yeni bir işte çalışmaya başlaması ve öncesinde iş görüşmeleri yapmış olması hakkın kötüye kullanılması olarak düşünülemez. Nitekim fesihten kısa bir süre sonra yeniden çalışmasını gerektirecek durumlar ortaya çıkabileceği gibi işçinin bu hakkını kendisi için daha olumlu sonuçlar doğurabileceğini düşündüğü bir başka iş yerinde çalışma amacı ile de kullanması mümkündür. 1475 sayılı Kanunun 14/1, 5. maddesindeki düzenleme ile kanun koyucunun amacının işçinin çalışma hayatını aktif şekilde sonlandırması olduğundan bahsedilemez. Kanunda sigortalılık ve prim ödeme gün sayısına ilişkin şartları taşıyan işçi, kendisi için çalışma koşullarının daha olumlu olduğunu düşündüğü bir iş yerinde çalışma amacı ile bu hakkını kullanması Medeni Kanun’un 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kuralına aykırılık olarak kabul edilemez. İşçinin hangi amaçla bu hakkı kullandığı, kıdem tazminatına hak kazanması açısından önem arz etmemektedir.
Yaş hariç emeklilik koşullarını kazanan işçinin bu gerekçede yazılı olan hukuki ve fiili nedenlerle fesih hakkını, ikinci kez kullanmasına hiçbir engel bulunmamaktadır. Zira bir kez sigortalılık ve prim ödeme gün sayısına ilişkin şartları kazanan işçi için Kanun'un tanıdığı fesih hakkı sürekli hale gelmiştir. İşçinin ikinci olarak çalıştığı işyerinde aynı yasal şartları taşıdığı bir aşamada kanunun kendisine tanıdığı hakkı kullanmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu düşünülemez. Sürekli hale gelen yasal fesih hakkının açıkça kötüye kullanıldığı ispatlanmadıkça , birden fazla kez kullanılması mümkün görülmelidir. Zira aksine ve yasaklayıcı bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davacı işçinin ilk sigortalı olduğu tarih ve sigortalılık süresine göre 15 yıl prim süresi ve 3600 gün prim ödeme koşulunu sağladığı, yaş hariç
emeklilik koşullarını sağladığı ve dava dışı ... şirketinden belirtilen nedene dayalı olarak ayılmasını takiben bu işyerinden kıdem tazminatını aldığı tartışmasızdır.
Davacı işçi 16.12.2011 tarihinde davalı banka nezdinde işe başlamış ve 20.07.2012 tarihli dilekçesinde yaş hariç sigortalılık koşullarını haiz olduğunu belirterek yasal hakları ödenmek suretiyle ayrılmak istediğini bildiren dilekçeyi işverene vermiştir. Dilekçe ekinde SGK'dan alınan kıdem tazminatı yazısının ekli olduğu anlaşılmaktadır.
İşveren tarafından düzenlenen ayrılma formu başlıklı yazıda ayrılma şekli olarak 'EMEKLİLİK ( madde 14 yaş dışında diğer nedenleri sağlaması)' ibaresi eklenmiş, ayrılma tarihi olarak 24.07.2012 tarihi gösterilmiştir. Ayrılma Formu başlıklı belgenin sağ alt kısmında 'kıdem tazminatı ödenmesi uygundur' ibaresi eklenmiş, insan kaynakları müşteri ilişkileri bölümünden iki kişi tarafından belge imzalanmıştır. Daha sonra belgede ayrılma şeklini emeklilik olarak belirten bölüm kalemle çizilerek 'istifa' yazılmış ve yine kalemle kıdem tazminatının ödenip ödenmeyeceğinin daha sonra belli olacağı şeklinde not eklenmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, davacının 20.07.2012 tarihli dilekçesi yasal hakları ödenmek suretiyle ayrılma isteğini içermekte olup, davacı işçi dilekçe üzerine derhal işyerinden ayrılmamıştır. Davacı işçi 24.07.2012 tarihine kadar çalışmış ve bu tarih itibarıyla işveren tarafından çıkış işlemi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde yapılmıştır. Sonradan işveren tarafından belge üzerinde kalemle yapılan değişiklik üzerine ayrılma şeklinin istifa olarak yazılmak suretiyle değişikliğe gidilmesi sonuca etkili görülmemelidir. Davacı işçinin dilekçesi üzerine yasal haklarının ödeneceği inancıyla işyerinde ayrıldığı kabul edilmeli ve bu noktada iyiniyetli olarak değerlendirilmelidir. İşveren tarafından kıdem tazminatı ödeneceği konusunda başlangıçta güven verildiği anlaşılmakla, salt bu nedenle dahi işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gereklidir.
Öte yandan, davacının dava dışı ... şirketine ait işyerindeki işinden ayrılma nedenine göre ilgili işverenden kıdem tazminatı almış olması, davalı işverende geçen çalışmaları için kıdem tazminatı almasına engel oluşturmaz.
Yaş hariç emeklilik koşullarını sağlayan işçinin bu nedenle ayrılmasının ardından başka bir işverene ait işyerinde çalışması hakkın kötüye kullanımı olmadığına göre ikinci olarak girdiği işyerinde emeklilik kriterlerinden olan yaşı halen beklediği bir sırada ve bu defa gerçekten aktif çalışma yaşamını sonlandırmak niyetiyle ayrılmasının peşin olarak kötüniyete dayandığının kabulü isabetli değildir. Doğrudan kanuna dayanan ve farklı işverenlere karşı kullanılan bu hakkın kullanılma şeklinin hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilebilmesi için daha somut olguların varlığına ihtiyaç bulunmaktadır. İşçinin ikinci kez işe girdiği işyerinde işe başlama anında işçinin yaş hariç emeklilik şartlarını taşımakta olması, işçinin kötüniyetli olduğu anlamına gelmez. İşe girerken mevcut olan bir hakkın ilerde derhal fesih nedeni olarak kullanılmasını yasaklayan bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Nasıl ki, işe girerken evli olan bir işçinin evlilik tarihinden itibaren bir yıl içinde iş sözleşmesini evlilik nedeniyle feshi, hakkın kötüye kullanımı olarak değerlendirilemez ise, işçinin yeniden işe girdiği aşamada mevcut olan yasal bir fesih nedenini kullanması başlı başına kötüniyeti ortaya koymaz. Zira evlilik sebebiyle iş sözleşmesinin feshi hakkı, evliliği takiben bir yıl içinde oraya çıkabilecek nedenlere göre kullanılabilmelidir. Kadın işçinin işe girdiği tarihten önce evlenmiş olması bu noktada önemsizdir. Zira evlendikten sonra işe giren kadın işçi dahi bir yıl içinde evlilik kurumunun gereklerine dayalı olarak iş sözleşmesini derhal feshetme ihtiyacı ortaya çıkarsa bu hakkını kullanabilmelidir. Verilen örnekte evlilik sonrasında işe girmiş olması ve fesih hakkının bir yıl içinde kullanılabilecek olması sebebiyle işçinin süre itibarıyla kıdem tazminatı hakkı
doğmasa da, işverene ihbar tazminatı ödenesi gerekmez ve sözleşmede belli bir süre çalışmaya bağlı cezai şart söz konusu ise evlilik sebebiyle iş sözleşmesini fesheden kadın işçi, cezai şarttan sorumlu tutulamaz.
Aynı durum yaş hariç emeklilik şartlarını taşıyan işçi yönünde de geçerlidir. Kanunun aradığı şartın gerçekleşmesi halinde işçinin kıdem tazminatı alarak işyerinden ayrılabilmesine imkan tanıyan hak sürekli bir hakdır ve farklı işverenler nezdinde geçen çalışmalar bakımkından birbirinden bağımsız olarak birden fazla sayıda kullanılabilir. Aynı nedenle hakkın bir kez kullanılmasından sonra ikinci kez çalışılan işyerinde çalışma süresi bir yıldan fazla ise süreklilik arz eden fesih hakkının kullanımında kıdem tazminatı talep hakkı doğar. İşçinin ikinci yaş hariç emeklilik nedenine dayalı fesih hakkının peşinen kötüniyete dayandığı ve istifa niteliğinde olduğunun kabulü halinde, işverenin işçiden ihbar tazminatı talep hakkının da doğduğu kabul edilecektir.
Yaş hariç emeklilik şartlarını taşıyan işçinin 1475 sayılı Kanun'un 14/5. bendine göre ayrılması ve kendisine kıdem tazminatı ödenmesi, bu hakkın daha sonra çalışılan işverene karşı kullanılmayacağı anlamına gelmez. Her şeyden önce Kanun'da bu hakkın sadece bir kez kullanılabileceğine dair bir kural mevcut değildir. Ayrıca bu hakkın bir kez kullanılabileceği şeklinde bir uygulama, önceki işverene tarafından kıdem tazminatı ödenip ödenmediğinin araştırılması, bu yönde bir dava açılması durumunda sonucunun bekletici mesele yapılması gibi gereksiz aşamalara neden olabilecektir.
Dairemiz uygulamasına göre işçinin bu hakkını kullanmadan önce başka bir işverenle sözleşme yapması halinde fesih hakkının kötüye kullanıldığı kabul edildiğinden (17.06.2019 gün, 2016/34699 E, 2019/13348 K.), böyle bir durumda işçi ilk dönem için de kıdem tazminatı talep edemeyecek ve daha sonra işyerinde çalışırken bu hakkın kullanımı da aynı nedene dayandığından, yasal hakkın kullanımına rağmen her iki durumda da kıdem tazminatı ödenmediği kabul edilecektir. Bu nedenle işçinin sözü edilen yasal hakkını daha önce kullanmış olması, önceki işveren tarafından kıdem tazminatının ödenmesi veya ödenmemesi hatta bu yönde dava açılması ikinci işyerinde çalışma sonunda kullanılan fesih hakkı bakımından sonuca etkili değildir.
Kıdem tazminatı işçinin işinde yıpranmasının karşılığı olan özel bir tazminat türüdür. Tamamen yasal koşullara bağlı olarak ödenmektedir. 1475 sayılı Kanun'un 14/5. maddesinde, işçinin yaş hariç emeklilik şartlarını haiz olması kıdeme hak kazandıran nedenler arasında gösterilmiş olup, bu hakkın sadece bir kez kullandırılması gerektiği, bu hakka dayalı olarak kıdem tazminatı alan işçinin bir daha aynı fesih nedenine dayanamayacağı Kanunda düzenlenmemiştir. İşçinin ikinci kez çalışması peşinen kötüniyetli sayılmadığına göre ikinci kez farklı bir işverene ait işyerinde çalışan işçinin aynı hakkı kullanması doğrudan kötüniyet olarak değerlendirilmemelidir. Aksi halde, ikinci kez çalışılan işyerinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmek için, yaş dahil emeklilik hakkını kazanana kadar çalışması gerekliliği şeklinde bir sonuç ortaya çıkacaktır. Oysa yasal düzenlemeye göre yaş hariç emeklilik şartlarını sağlamış olan işçi herhangi bir aşamada kıdem tazminatı alarak ayrılabilmeli ve belli bir süre çalışmadan beklemesi halinde yaş koşulu sağlandığında kendisine yaşlılık aylığı bağlanabilmelidir.
Yaş hariç emeklilik şartlarını taşıyan işçinin SGK'dan belge almak suretiyle bu hakkını birden fazla işverene ve sonsuz şekilde kullanabileceği görüşü de varsayımdan ibarettir. Yaş hariç diğer şartların kazanılması üzerine birkaç yıl için yaş koşulunun beklendiği dikkate alındığında ve ikinci hatta üçüncü kez çalışılan işyerlerinde kıdem tazminatına hak kazanmak için ayrı ayrı birer yıl çalışılması gerektiği düşünüldüğünde dayanılan yasal hakkın çok fazla sayıda kullanımı söz konusu olmaz. Kaldı ki işçisizliğin yoğun olduğu ülkemizde işçinin her defasında yeni bir işe girerek aynı bekleme süresi içinde birden fazla işveren bakımından kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek sürelerde her birinde en az bir yıl çalışması da beklenmemelidir.
Buna rağmen işçinin emeklilik için yaşı bekleme süresi içinde birer yıl süreyle farklı işverenlerde çalışması ve her defasında fesihten sonra derhal başka bir işverene ait işyerinde çalışmaya başlaması şeklinde bir uygulamanın tespiti halinde hakkın kötüye kullanımına dair örnekler ortaya çıkabilir. İşçinin ikinci kez bu hakkını başka bir işverene karşı kullanması öncesinde üçüncü bir işverenle sözleşme imzalanması yerine, iş görüşmesi yapması hatta bir gün sonra bu defa üçüncü işverene ait işyerinde çalışmaya başlaması yasal hakkın kötüniyete dayandığını ortaya koyabilir. Başka bir anlatımla hakkın ilk kez kullanımının ardından Dairemiz tarafından kötüniyetin karinesi olarak aranan başka bir işverenle sözleşme yapma şartının daha da genişletilmesi ve ikinci kez hakkın kullanılması öncesinde başka bir işyerine iş başvurusunda bulunulması dahi kötüniyet için yeterli sayılabilir.
Bunun gibi özel durumlar dışında yasanın kendisine tanıdığı açık bir hakkı kullanan işçinin salt ikinci kez çalıştığı işyerinde de yaş hariç emeklilik koşullarına dayalı fesih sebebine göre özel hiçbir ispat vasıtası olmadığı halde işçinin peşinen hakkını kötüye kullandığının kabulü yerinde değildir. Hakkın kötüye kullanımı gibi çok ağır sonuçları olan bir hukuki olgunun kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekir. Kanuna dayanan hakkın kullanımında hakkın kötüye kullanımı denilebilmesi için daha ağır koşulların varlığı aranmalıdır. İşçinin salt kıdem tazminatı alabilmek için yasal hakkını kullandığının somut güçlü delillerle ortaya konulması gerekir.
Davacı işçinin yaş hariç emeklilik koşullarını sağlaması sebebiyle iş sözleşmesini sona erdirme yönünde yasal hakkını ikinci kez ve başka bir işverene karşı kullandığı sırada, dürüstlük kuralına aykırı davrandığı yönünde somut hiçbir delil ileri sürülmediğinden ve dosya içinde hakkın kötüye kullanıldığını gösteren herhangi bir ispat aracı bulunmadığından, davalıya ait işyerinde çalıştığı 1 yıl 5 ay 8 gün için kıdem tazminatına hak kazandığı kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesi kararının bu yönde bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, onama yönündeki Dairemiz çoğunluk kararına katılamıyorum. 09.03.2020