9. Hukuk Dairesi 2016/32146 E. , 2020/16654 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/32146 E. , 2020/16654 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı işyerinde en son satış yönetmeni olarak çalıştığını, iş akdinin hamileliği esnasında haksız olarak feshedildiğini, feshin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia ederek ayrımcılık tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmemiş prim alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iş akdinin diğer bir kısım işçilerle birlikte kadro fazlalığı nedeni ile feshedildiğini, eşitliğe aykırı bir işlem bulunmadığını, işyerinde prim uygulaması bulunmadığını, varsa fazla çalışma karşılığı izin serbest zaman kullandırıldığını, genel tatillerde çalışma olmadığını ancak olması halinde ücretine dâhil olduğunun sözleşme ile kararlaştırıldığını, kullanmadığı yıllık izni bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkeme Kararının Özeti :
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı tanıklarından birinin davacıdan önce işten ayrıldığı için davacının iş akdinin feshine dair somut bilgi sahibi olmadığı, diğer davacı tanığının ise davacıdan önce 3 işçinin daha hamilelik sebebiyle işten çıkarıldığını, davacının iş akdinin feshinin hamilelik sebebine dayandığını beyan ettiği, her iki tanığın da işyerinde hamile kalınmaması konusunda uyarı yapıldığını, hamile kalırsanız işten çıkarılırsınız denildiğini söyledikleri,davalı tanıkları ise davacı ve diğer kişilerin hamilelik sebebiyle değil, kadro daralması ve revizyon sebebiyle işten çıkarıldığını, aynı tarihlerde 10-15 çalışanın iş akdinin feshedildiğini, hamile olanların işten çıkarılması yönünde bir uygulamanın bulunmadığını, insan kaynakları uzmanı olarak çalışan davalı tanığı ... “…hamile olduğu için işten çıkarıldığını sanmıyorum bunu ilk defa şimdi duydum, hamile olduğu için işten çıkarılan işçi olmadı, olsa bilirdim, çalışırken hamile kalıp doğuma kadar çalışan oldu mu onu da hatırlamıyorum” demek suretiyle zımnen davacı tanıklarını destekler mahiyette beyanda bulunduğu ağırlıklı olarak kadın işçilerin çalıştığı işte insan kaynakları uzmanı olan tanığın çalışırken hamile kalıp da çalışmaya devam eden olup olmadığını bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gerekçesiyle işverenin eşit davranma ilkesine aykırı davrandığı, İş Kanunu’nun 5. maddesinin 6. fıkrasındaki tazminata hak kazandığı, tanık beyanlarına itibar edilerek fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasası'nın 10'uncu ve 55'inci maddelerinde ifade edilmiş, 10'uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55'inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta, eşit davranmama tazminatında yasal düzenleme dört aya kadar ücret tutarında tazminat olup Mahkemece gerekçesiz olarak en üst sınırdan tazminata hükmetmesi hatalı olmuştur.
3-Açılan dava kısmi dava niteliğinde olup davalı vekili usulüne uygun olarak ıslaha karşı zamanaşımı def'inde bulunmuş olup Mahkemece, talep edilen alacaklar bakımından ıslah zamanaşımı def'inin değerlendirilmeyerek hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/11/2020 gününde oybirliği ile karar verildi.