9. Hukuk Dairesi 2016/19836 E. , 2020/5865 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2016/19836 E. , 2020/5865 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili 25.06.2013 harç tarihli dava dilekçesinde özetle Müvekkilinin davalı işyerinde 23.11.2009 - 17.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, 23.11.2009-30.06.2010 tarihleri arasında çağrı merkezi satış asistanı, 01.07.2010-31.01.2013 tarihleri arasında çağrı merkezi satış uzmanı, 31.01.2013-17.04.2013 tarihleri arasında çağrı merkezi müşteri hizmetleri uzmanı olarak çalıştığını, hak ve alacaklarının ödenmesi şartıyla iş akdinin feshedilmesi konusunda talebinin kabul edildiğini, kıdem ve ihbar tazminatları ile yemek parası ödenmiş ise de fazla mesailerinin ödenmediğini, 01.07.2010 tarihinde terfisi ile birlikte 6 ay boyunca haftanın 3 günü 2 şer saat fazla mesai yaptığını, ayda ortalama 3 cumartesi günü çalıştığını, 2011 yılının son dokuz ay süresince haftanın 4 günü 2 şer saat, her ayın ilk cumartesi günü dışındaki cumartesi günleri tam gün çalıştığını, 2012 yılının ilk 8 ayı boyunca haftanın 5 günü 2 şer saat, her cumartesi günü tam gün çalışarak fazla mesai yaptığını, 2012 yılı Ağustos ayından itibaren haftada ortalama 2 gün 2 şer saat fazla çalışma yaptığını, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL fazla mesai ücretinin en yüksek banka mevduat faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili 02.08.2013 kayıt tarihli cevap dilekçesi ile davacının 23.11.2009 - 30.06.2010 tarihleri arasında çağrı merkezi satış asistanı, 01.07.2010 - 31.03.2013 tarihleri arasında çağrı merkezi müşteri hizmetleri uzmanı olarak ücret + prim esası ile çalıştığını, çağrı merkezi bölümünde çalışanlara satışlarına bağlı prim ödemesi yapıldığını, ücretlendirme prosedürü uyarınca da davacıya 2010 yılı Ocak ayından 2013 yılı Şubat ayma kadar satışına bağlı prim ödemesi yapıldığını, bu ödemelerin aylık sabit ücret ile performansına bağlı primlerden ayrı olduğunu, bu primlerden ayrı olarak davacıya her yılın Mart ayında performansa bağlı prim ödemesi yapıldığını, prim esasına göre çalışanın fazla mesai ücreti talep etme hakkının bulunmadığını, davacı ile imzalanan iş sözleşmesi ve iş sözleşmesinin eki niteliğindeki işyeri iç yönetmeliği gereğince fazla çalışma ücretlerinin aylık ücretlere dahil olduğunu, dosyaya sunulu giriş ve çıkış kayıtlarından davacının yıllık 270 saati aşan fazla çalışmasının olmadığının anlaşıldığını, yine cumartesi günleri hiçbir şekilde çalışmasının olmadığını, zamanaşımı itirazının bulunduğunu savunmuştur.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın reddine karar vermiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe :
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Satış temsilcileri genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışmaktadırlar. Prim, çalışanı özendirici ve ödüllendirici bir ücret ödemesi olup işverence işçiye garanti edilmiş bir temel ücretin üzerine belirli bir usule bağlı olarak ödenen ek bir ücrettir. İşverenin istek ve değerlendirmesine bağlı olabileceği gibi, sözleşme gereği olarak da verilebilir. Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır. İşçi fazla mesai yapsın yapmasın prim ödemesi var ise bu ek ücrete hak kazanır. Ancak ister gezerek, isterse işyerinde çalışsın satış temsilcisi mesaisi artıkça prim alacağı artacağından, bir anlamda yüzde usulü ile çalışması söz konusu olduğundan fazla çalışma ücretinin yüzde usulünde olduğu gibi sadece zamlı kısmının (% 50) hesaplanması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Buna göre aylık 22,5 saat haftalık 5,2 saat fazla çalışma ücretinin temel ücret içinde ödendiği sonucuna varılmaktadır. Sözleşmedeki kuralın geçerli olabilmesi için kararlaştırılan ücretin, asgari ücrete ilave olarak aylık 22,5 saat fazla çalışmanın zamlı kısmını aşacak şekilde belirlenmesi gerekir.
Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K .).
Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).
Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.
Somut uyuşmazlıkta, davacı ile davalı işveren arasında imzalanan bireysel iş sözleşmesinde fazla mesainin ücrete dahil olduğu kararlaştırılmış olup, davacının yıllık 270, aylık 22,5, haftalık 5,2 saati aşan çalışması sadece 2011-2012 yıllarındadır. Diğer taraftan davacının 2011 ve 2012 yıllarında satış uzmanı olarak çalıştığı bu dönemde satışa ve belirlenen kotaları tutturmasına bağlı olarak prim aldığı da sabittir. Davacının yaptığı fazla mesaiye bağlı olarak hakettiği priminde artması nedeniyle bu çalışma sisteminde davacının yaptığı fazla mesainin zamsız kısmını aldığı, sadece zamlı alması gereken kısmı almadığı kabul edilerek ücretin içinde kararlaştırılan fazla mesaiyi aşan kısım için 0,5 kat sayı ile fazla mesai hesabı yapılıp hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın , yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 17.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.