9. Hukuk Dairesi 2020/305 E. , 2020/1963 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2020/305 E. , 2020/1963 K.


'İçtihat Metni'



MAHKEMESİ : ...BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 9. HUKUK DAİRESİ


DAVA : Davacı vekili müfettiş raporunun iptaline karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunun esastan reddine, İlk Derece Mahkemesi hükmünün HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına ve davanın reddine karar vermiştir.
...Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davalı T.C Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Grup Başkanlığı’nın 25.07.2015 tarihli ve 5733 sayılı görev yazısı gereği 17.08.2015 tarihinde ... Sanayi Şubesi’nde işin yürütümü yönünden denetlemek amacıyla inceleme yapıldığını, söz konusu inceleme kapsamında üç sayfalık tespit tutanağı düzenlendiğini bu tutanak bağlamında oluşturulan inceleme raporuna istinaden personel listesi çıkartılarak, ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün 30711655/4875091 sayılı yazısı ile söz konusu çalışanların kazançlarının eksik bildirildiği gerekçesiyle prim ve hizmet belgeleri istendiğini, yazının 26.04.2016 tarihinde tebliği edildiğini, denetim süreci içinde sunulan yazılı belgeler, beyanlar ve deliller yeteri kadar incelenmeksizin içeriği bilinmeyen raporun düzenlendiğini, raporda 27.08.2015 tarihinde işin yürütümü yönünden yapılan denetlemede 01.01.2014 - 31.07.2015 arası dönemi kapsadığı, işyerinde istihdam edilen 5 işçiye 01.08.2014 - 31.07.2015 dönemine ait aylarda 4857 sayılı İş Kanununun 41.maddesine aykırı olarak fazla çalışma ücretinin ödenmediği tespit edildiği, bu sebeplerle Banka hakkında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun ilgili hükümlerine göre işlem yapılması gerektiğinden 2828,00 TL idari para cezası uygulaması gerektiği görüş ve kanaatinin belirlendiği, davalı T.C Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı’nca düzenlenen 02.11.2015 tarihli ve 9660/İNC /22 sayılı inceleme raporuna karşı ihtiyatı tedbir talebinin kabulü ile, raporda belirlenen uygulamanın durdurulmasına ve iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Kurum vekili, dava konusu 02.11.2015/9660/İNC-22 sayılı raporda işyerinde istihdam edilen güvenlik görevlisi ve operasyon bölümünde görevli işçiler dışındaki diğer işçilerin (İşletme Bankacılığı, KOBİ Bankacılığı, Kitle Bankacığı bölümlerinde görevli işçilerin) işyerinde haftanın 5 günü genelde ortalama olarak 08.30 - 19.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi kullanarak çalıştıkları, bir aylık zaman diliminde ortalama 2 Cumartesi günü işyerinde çalıştıkları, Cumartesi günleri genelde ortalama olarak saat 10.30 ilâ 16.00 saatleri arasında 30 dakika ara dinlenmesi kullanarak çalıştıkları, işyerinde Cumartesi günü çalıştıkları haftalarda haftalık fiilî çalışma süreleri toplamının 55 saat olduğu, haftada 10 saat fazla çalışma yaptıkları, hafta içi 5 gün çalıştıkları haftalarda haftalık fiili çalışma süreleri toplamının 50 saat olduğu, haftada 5 saat fazla çalışma yaptıkları, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediği, güvenlik görevlisi işçi ile işletme bankacılığı, KOBİ bankacılığı, kitle bankacılığı bölümlerinde görevli işçilerin haftalık çalışma sürelerinin sürekli şekilde 45 saat üzerinde olduğu, bu durumun süreklilik arz etmesi nedeniyle söz konusu işçiler için çalışma koşulu haline geldiği, işçilerin çalışma sürelerinin ve yaptıkları fazla çalışmaların işverenlikçe belgelendirilmediği tespit edildiğinden, işveren vekilince 'işyerinde İş Kanununun 63. maddesine uygun olarak çalışma saatleri uygulanmakta olup fazla çalışmalara ilişkin ödenmemiş fazla çalışma alacağı bulunmadığı' ifade edildiğinden, işverenin beyanından da açıkça anlaşılacağı üzere mevzuata aykırılığı ve noksanlığı gidermek üzere işverenlik tarafından süre talebinde bulunmadığından 4857 sayılı Kanunun 41. ve 63. maddesine aykırı davranan işveren hakkında idare para cezası uygulanması gerektiği kanaatine varıldığını, raporda yapılan tespit ve değerlendirmelerin 4857 sayılı yasa kapsamında yapıldığını, yasa ve usule aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, rapor dayanaklarının rapor ekinde sunulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Dahili davalılar cevap vermemiştir.
C) Yargılama Safhasının ve Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, dosya içeriğine göre Bölge Müdürlüğü İş Teftiş Kurulu genel denetim ve teftiş sonrası, işyerinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun bazı hükümlerinin eksik uygulanması ile ilgili genel olarak tespitlerde bulunduğu, bunun bir genel denetim olduğu, iş müfettişlerinin yasal yetkilerini kullandığı, bu genel denetim yetkisinin yargı yetkisi olarak değerlendirilmesi gerekçesi isabetli olmadığı, kaldı ki Anayasa’ya aykırılık ileri sürülmediği ve iptal edilmediği sürece yasal kuralı hakim uygulamak zorunda olduğu, İş Kanunu’nun 92/3 maddesindeki inceleme denetimi şeklinde yapılan itirazın doğrudan işçinin alacağının belirlenmesi ve işçiye husumet yöneltilerek yapılması gerektiği, somut uyuşmazlıkta işveren vekili, 92. Madde uyarınca, maddi olaylara dayalı tespit içeren raporun iptalini istemiştir. Bu rapor şu hali ile açılacak davalarda delil niteliğindedir. Rapor bir idari para cezası da içermemektedir. Delil niteliğinde maddi vakıaların tespitini içeren raporun iptalini istemede davacının hukuki yararı bulunmadığı, davacı tarafa uygulanmış bu aşamada bir idarî para cezası bulunmadığı, kaldı ki böyle bir para cezası uygulansa bile, bu hususta 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanun’un 5/1-b. maddesi gereğine Mahkemelerinin de görevli olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tarafından iptali istenen raporun, denetim elemanlarınca (herhangi bir ihbar ve şikayete yada kontrole dayalı olmayan) genel denetim sonucu düzenlendiği, çalışanlarla ilgili somut tespitte içermediği görülmekle, raporun bu haliyle delil niteliğinde olduğu, ayrıca dava anında davacıya idari para cezası tahakkuku da yapılmadığı anlaşılmakla, davacının eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı sonucuna varıldığı, açıklama itibariyle istinaf başvurusunun yerinde olmadığı, ancak, 6100 sayılı HMK'nın 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca mahkemenin hatalı hüküm verdiği gerekçesiyle davacının ileri sürdüğü tüm istinaf sebepleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA ve HMK 353/1-b-2 ile (kamu düzenine ilişkin olarak) 355. maddeleri uyarınca düzeltilerek davanın hukukî yarar bulunmadığından USULDEN REDDİNE karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesinin kararı Dairemizin 20.02.2019 tarihli ve 2018/6495 E. sayılı ilamı ile “…uyuşmazlık konusu rapor inceleme raporu olup, genel denetim raporu değildir ve isimleri de zikredilmek suretiyle belirlenen işçilerin fazla çalışma alacağına ilişkin somut saptamaları da içerdiğinden, davacının bu haliyle 4857 sayılı Kanun’un 92. maddesinin 3. fıkrası kapsamında dava açmakta hukukî yararı bulunmakla birlikte davanın tarafının ilgili işçiler ile işveren olması gereklidir.
Bu durumda yapılacak iş, davalı Kurumun taraf sıfatı bulunmadığından davalı mevkîinden çıkarılıp davanın iptali istenen inceleme raporunda ismi zikredilen işçilere 6100 sayılı HMK.nun 124 üncü maddesi kapsamında yöneltilmesi ve davanın esasına girilip sonucuna göre karar verilmesinden ibarettir.” gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozmaya uyan Bölge Adliye Mahkemesi, “6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi kapsamında dosya incelendiğinde: dahili davalılarla davacı arasında akdedilen iş akdinde fazla çalışmaların aylık ücrete dahil olduğu yönündeki düzenleme ve bu düzenlemenin 4857 sayılı Yasanın 41/8 maddesinde düzenlenen yıllık fazla çalışmanın 270 saatti aşan kısmı için uygulanamaması ile denetmen tarafından beyanı alınan tanıklar ...'in açıklamalarının dahili davalılar açısından somut tespitler içermesi ve iş yerinde uygulanan primlerin çalışma süresine bağlı olmadıkları” gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın esastan reddine karar verilmiştir.
D)Temyiz başvurusu :
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta şikâyet üzerine başlatılan incelemede davacı Şirketin ... Sanayi Şubesindeki İşletme Bankacılığı, KOBİ Bankacılığı ve Kitle Bankacılığı bölümlerinde çalışan ..., ..., ..., ... ve ... adlı işçilerin “... haftanın 5 günün genelde ortalama olarak 08.30-19.30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi kullanarak çalıştıkları, bir aylık zaman diliminde ortalama 2 Cumartesi günü işyerinde çalıştıkları Cumartesi günleri genelde 10.30- ila 16.00 saatleri arasında 30 dakika ara dinlenmesi kullanarak çalıştıkları, işyerinde Cumartesi çalıştıkları haftalarda haftalık fiili çalışma süreleri toplamının 55 saat olduğu, haftada 10 saat fazla çalışma yaptıkları, hafta içi 5 gün çalıştıkları haftalarda haftalık fiili çalışma süreleri toplamının 50 saat olduğu, haftada 5 saat fazla çalışma yaptıkları …” tespit edilmiş ve eldeki uyuşmazlıkta da bu tespite itiraz edilmiştir.
Dosya içeriğine göre davalı işçilerin ayda haftalık 45 saati aşan iki hafta 10 saat, iki hafta da 5 saat fazla çalışmasının olduğuna ilişkin tespit yerinde ise de taraflar arasındaki sözleşmede fazla mesainin ücrete dahil olduğu kararlaştırılmıştır.
Davaya konu inceleme raporunda iş sözleşmesinde temel ücret belirtilmediğinden bu düzenlemeye değer verilmemesi gerektiğine ilişkin tespit ise Dairemiz içtihatlarına göre yerinde değildir. Müfettiş raporunun ekleri arasında yer alan davalı ...’ın iş sözleşmesinden yıllık ve aylık brüt ücretlerin belirlendiği görülmüştür.
Dairemiz uygulamasına göre davacı işçinin aldığı aylık ücretin asgari ücret üzerinde olması halinde yıllık 270 saatlik çalışmanın ücrete dahil olduğu yönündeki düzenleme geçerli olup, iş sözleşmesinde ayrıca ve açıkça fazla mesai haricinde alınan temel ücretin belirlenmesi şart olarak aranmamaktadır.

Bu şartın gerçekleşmesi, yani kararlaştırılan ücretin asgari ücretin üzerinde olması ve sözleşmede fazla mesai ücretinin, aylık ücretin içinde olduğunun düzenlenmesi halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. Bu durumda yılda 270, ayda 22,5 ve haftada 5,2 saatlik haftalık 45 saati aşan fazla mesai ücretin içinde kararlaştırılmış kabul edilir. Bu yönüyle müfettiş raporunda yapılan tespit hatalıdır ve iptali gerektirir.
Bu durumda yapılması gereken iş, her bir davalının ayrı ayrı aldığı aylık ücretin asgari ücretin üzerinde olup olmadığının değerlendirilmesi, şayet üzerinde ise ayda iki hafta fazla çalışma alacağının olmadığı, kalan iki haftada ise ödenmeyen 4.8 saatlik fazla çalışma alacağının olduğunun tespiti ile raporun kısmen iptaline karar verilmesinden ibarettir.
3-Davalı Kurum’un, davalı mevkîinde gösterilmesine rağmen hakkında 'HMK.nın 124. maddesi uyarınca dava dışı bırakılan Türkiye İş Kurumu hakkında karar verilmesine yer olmadığına' karar verilmeden sonuca gidilmesi de bozma gereklerine aykırıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 12.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.