9. Hukuk Dairesi 2017/15337 E. , 2020/1522 K.

[İctihat]

9. Hukuk Dairesi 2017/15337 E. , 2020/1522 K.


'İçtihat Metni'


MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili Av. ... mahkememize sunmuş olduğu 27/07/2015 havale tarihli dava dilekçesi ile özetle davalı şirket aleyhine ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/875 esas sayılı dosyasından açılan davada davalı şirketin işçiler arasında ayrımcılık yaparak iş yerinde kısmi süreli olarak çalışan davacının ikramiye alacağını ödememesi sebebiyle ikramiye alacağının tahsilinin talep edildiğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/875 esas - 2011/810 karar sayılı kararı ila ikramiye alacağının tahsiline karar verildiğini, bu mahkeme kararının ibranamenin denetlenmesi yönünden Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından bozulduğunu, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda ikramiye alacağının yeniden tahsiline karar verildiğini, bu mahkeme kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin denetiminden geçerek kesinleştiğini, böylece ... Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı ile davalı şirketin davacıya karşı ayrımcılık yaptığı olgusunun kesin hüküm ile sabit olduğunu, davalının İş Kanunun 5/6 maddesinde düzenlenen ayrımcılık tazminatına mahkum edilmesi koşullarının oluştuğunu, İş Kanunun 5/6 maddesi gereğince, tahkikat neticesinde belirlenecek Kanunda öngörülen en yüksek tutar üzerinden ayrımcılık tazminatına mahkum edilmesini ve bu miktarın en yüksek banka mevduat faizi ile davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili Av. ... mahkememize sunmuş olduğu 18/08/2015 havale tarihli cevap dilekçesi ile özetle davacının belirsiz alacak davası açtığını ancak HMK'nun 107. Maddesinin birinci fıkra hükmüne göre belirsiz alacak davası açılabilmesi için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği yahut imkansız olması durumunda belirsiz alacak davası açmasının mümkün olduğunu, davacının iş yeri hekimi olarak çalıştığını, çalıştığı dönemler itibariyle ilk beş yıl, yılda iki ikramiye ile, sonrasında ise aylık ücreti Türk Tabipler Birliği Odasınca yayınlanan iş yeri hekimleri ücret tarifesi üzerinden belirlenen ücret ile çalışmak istediğini beyan etmiş olması nedeniyle bu ücret ile çalıştığını, ikramiye uygulamasının kaldırılmasına itiraz etmediğini, uygulamanın kaldırılmasından sonraki 15 yıl boyunca da bu duruma ilişkin olarak davalıdan herhangi bir talepte bulunmadığını, davacının iş yerinde böyle bir uygulamanın varlığından haberdar iken kendisiyle yapılan sözleşmelerde herhangi bir ihtirazı kayıt öne sürmemişken her yıl yenilenen sözleşmelerle 15 yıl sonrasında ve üstelik ikramiye alacağına ilişkin de bir dava dermayen ettikten sonra iş bu uyuşmazlığı dermeyan edilmesinin iyi niyetle ve TMK'nun dürüstlük kuralı ile bağdaşmayacağını, zira iş akdinin fehinin üzerinden çok uzun zaman geçtikten sonra dava açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe :
Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10 uncu ve 55 inci maddelerinde ifade edilmiş, 10 uncu maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55 inci maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC Sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde, “doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan koşul ve şartlarda geri dönmeye ve çalışma koşullarında yokluğu sırasında yararlanmış olacağı her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır” şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. Dairemiz kararlarında “ esaslı nedenler olmadıkça” ve “biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça” bu yükümlülüğün bulunmadığı vurgulanmıştır (Yargıtay 9.HD. 25.7.2008 gün 2008/ 27310 E, 2008/ 22095 K.).
İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez( Yargıtay 9.HD. 2.12.2009 gün, 2009/33837 E, 2009/ 32939 K).
4857 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşulları gerekmektedir.
Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında tam süreli - kısmî süreli işçi ile belirli süreli - belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik nedenlerle faklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır.
Yine değinilen maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, pirim v.b. ödemleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal nedenlere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Yasanın 5 inci maddesiyle 18 inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Yasanın 5 inci maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Somut uyuşmazlıkta davacıya ödenmesi gereken ikramiyenin ödenmeme sebebinin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep vb. sebeplere dayalı olduğunun iddia ve ispat edilememesine göre ayrımcılık tazminatı talebinin reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulü hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın , yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.