10. Hukuk Dairesi 2018/2096 E. , 2018/10707 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2018/2096 E. , 2018/10707 K.


'İçtihat Metni'

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, yaşlılık aylığının iptaline yönelik Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, “….İnceleme konusu somut olayda, davacının, dava dışı anonim şirketteki 16.11.2000 - 01.09.2004, 15.02.2007 - 24.09.2007 tarihleri arasındaki 506 sayılı Yasaya tabi sigortalılığı, davacının 20.09.2000 - 01.07.2004 tarihleri arasında anılan şirkette yönetim kurulu üyesi ortak olması nedeni ile iptal edilerek, 01.11.2008 tarihinden itibaren ödenen yaşlılık aylıklarının davacıya borç kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Önceki bozma ilamında da belirtildiği gibi davanın yasal dayanağı olan 1479 sayılı Yasanın 24/I-g maddesine göre, Anonim Şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları Bağ-Kur sigortalısı sayılırlar.
506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde ise genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya bir kaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre “sigortalı” sayılacağı belirtildikten sonra, 3’üncü maddesinde bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacak kimseler ile bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı kimseler açıklanmış, 4’üncü maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında 2’nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiş, 6. maddede de, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olacakları hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; iş sözleşmesine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3’üncü maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu'nun 313 - 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık' unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanması ile edinilir.
Hal böyle olunca, davacının dosya kapsamına göre, 20.11.2002 tarihinde trafik kazası geçirmesi sonrası 506 sayılı Kanuna tabi hizmet akdine dayalı fiili çalışmasının bulunmadığı açıktır. Bu halde 20.11.2002 tarihinden itibaren yukarıda açıklanan hizmet akdinin unsurlarının bulunmadığı ve bu dönemde davacının anılan kanun kapsamında sigortalılık niteliğine sahip olmadığı belirgindir.
16.11.2000-20.11.2002 tarihleri arasındaki dönem yönünden ise Anonim Şirket ortağının şirkette yürüttüğü işler dolayısıyla 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılabilmesi için şirketin hangi işinde ne kadar süre ve ne şekilde çalıştığının, buna dair bir kararın bulunup bulunmadığının, özellikle hizmet akdinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığının titizlikle araştırılıp incelenmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir. Davacının 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılığına esas işi, şirket ortaklığının kendisine yüklediği işlerin yürütülmesine yönelik ise, bu taktirde şirketle davacı arasındaki hukukî ilişki vekâlet akdine dayandığından, şirket işlerini görmekten dolayı yukarıda anılan Kanun hükmü gereğince 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olması zorunlu olduğundan, aynı faaliyet dolayısıyla ayrıca 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir. Ancak, davacı, şirket ortaklığının yüklediği görev ve sorumluluğun dışında kalan, mesleki yönden özel ihtisas ve tecrübeyi gerektiren bir işi üstlenmiş ise, bu taktirde 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak bildirilen sürelerin geçerli olduğunun kabulü gerekecektir. Bu nedenle; öncelikle, davacının anılan şirketteki yönetim kurulu üyeliğinin 01.07.2004 tarihinde sona erdiği gözetilerek, 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesinin dayanağı ve süresi araştırılarak, anılan kanun kapsamındaki sicil dosyası celp edilerek, belirlenen sigortalılık statüsünün 1479 sayılı Kanuna tabi sigortalılık olması halinde, 23.04.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Yasanın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasaya eklenen geçici 63. maddenin “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. ...” hükmü gözetilerek, Kurumdan davacının sigortalılığının anılan yasal düzenleme kapsamına girip girmediği ve durdurulması gereken tarih sorularak anılan dönemdeki 506 sayılı Kanuna tabi sigortalılığın geçerliliği irdelenmeli ve bu çerçevede, yaşlılık aylığı tahsisi şartları irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir..….” hususları belirtilmiş olup,bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmiştir.
Mahkemece, davacının, ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu anonim şirkette hizmet akdine dayalı çalıştığının kabulü eksik araştırmaya dayalı olup yukarıda belirtilen bozma ilamında açıklandığı üzere; 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılabilmesi için şirketin hangi işinde ne kadar süre ve ne şekilde çalıştığının, buna dair bir kararın bulunup bulunmadığının, özellikle hizmet akdinin koşullarından olan bağımlılık unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin, şirket ortağının, kimin buyruğunda ve kimden talimat alarak çalıştığının titizlikle araştırılıp incelenmesi ve açıklığa kavuşturulması gerekir. Davacının 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalılığına esas işi, şirket ortaklığının kendisine yüklediği işlerin yürütülmesine yönelik ise, bu taktirde şirketle davacı arasındaki hukukî ilişki vekâlet akdine dayandığından, şirket işlerini görmekten dolayı yukarıda anılan Kanun hükmü gereğince 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olması zorunlu olduğundan, aynı faaliyet dolayısıyla ayrıca 506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabulü mümkün değildir. Ancak, davacı, şirket ortaklığının yüklediği görev ve sorumluluğun dışında kalan, mesleki yönden özel ihtisas ve tecrübeyi gerektiren bir işi üstlenmiş ise, bu taktirde 506 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak bildirilen sürelerin geçerli olduğunun kabulü gerekecektir.Bu kapsamda uyuşmazlık konusu dönem bodro tanıkları ve komşu işyeri bodro tanıkları dinlenmeli, işyeri ve sigortalı kayıtları incelenerek irdeleme yapılmalı,sonucuna göre tahsis talebi irdelenerek karar verilmelidir.
Açıklanan bu maddi ve hukuki esaslar göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17/12/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.