10. Hukuk Dairesi 2016/8098 E. , 2018/7006 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2016/8098 E. , 2018/7006 K.


'İçtihat Metni'

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın ... yönünden kabulüne, ... ve ... yönünden reddine karar verilmiştir.
Hükmün, davacı kurum ile davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Dava, 01.10.2011 tarihli iş kazası neticesinde vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirden oluşan Kurum zararının 5510 sayılı Kanun'un 21. ve 23. maddeleri uyarınca tahsili istemine ilişkindir.
Somut olay incelendiğinde; davalı ...'e ait binanın çatı onarım işinin davalı ...'a verildiği, Ramazan'la birlikte çalışan sigortalı Mehmet'in çatı onarımı sırasında çatıdan kayarak düştüğü ve vefat ettiği iş kazasında, mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, davalı ...'in işveren vekili olup olmadığı araştırması yapılmadan verilen hüküm eksik araştırma ve değerlendirmeye dayalıdır. Mahkemece, ölen sigortalı ile davalılar arasında hizmet akdi- istisna akdi ilişkisinin oluşup oluşmadığı, Nizamettin'in işveren vekili olarak hareket edip etmediği yeterince irdelenmemiştir.
Uyuşmazlık davalılar ile kazalanan arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.
Davalılar ile müteveffa arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin hizmet akdi – istisna akdi olup olmadığı, istisna akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.
5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akti ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.
Borçlar Kanununda, anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun 82/2’nci maddesindeki “...ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden” ibaresi nazara alındığında bu unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. 5510 sayılı Kanunun 12'nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesini birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.
Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, 'Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder' şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.
Borçlar Kanunu'nun 355 ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise 'belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi' söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hâsıl olacak sonuç önemlidir.
5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasında işveren vekili tanımlanmış olup, maddede “İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.” hükmü yer almaktadır. 5510 sayılı Kanununun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren, işveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Anılan Kanunda yer alan işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar.
İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu bağlamda işveren vekili, sigortalı süresinde Kuruma bildirilmemiş ve sigortalı iş kazası geçirmiş ise, 5510 sayılı Kanunun 23’üncü maddeye göre Kurumun açtığı rücu davasında aynen işveren gibi sorumludur.
Bu açıklamalar kapsamında, Mahkemece, sigortalı Mehmet Saatçi'nin işyeri tescili olup olmadığı, işin davalı ...'a anahtar teslimi suretiyle verilip verilmediği araştırılarak ölen sigortalı ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, bir başka ifade ile, hizmet akdi- istisna akdi ilişkisinin varlığı usulünce araştırılmalı (istisna akti olması halinde kurumun rücu hakkı bulunmadığı da gözetilerek); bu araştırma ve belirlemeden sonra ölen sigortalının hizmet akdine tabi çalıştığının tespiti halinde davalı ...'in oğlu davalı ...'in binanın işlerini kendisinin yürüttüğü ve sigortalıları işe kendisinin aldığına dair kurum müfettişine verdiği beyan da dikkate alınarak işveren vekili sıfatı araştırılmalı, olayla ilgili olarak ... 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin E.2011/475 sayılı dosyasına kayden görülen ceza dosyası ile varsa tazminat dosyasının celbi ile tarafların kusur durum ve oranlarının belirlenmesi için yeniden alanında uzman bilirkişilerden oluşan heyet raporu alınmalı ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, temyiz eden taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'e iadesine, 25.09.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.