10. Hukuk Dairesi 2018/3307 E. , 2019/10006 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2018/3307 E. , 2019/10006 K.


'İçtihat Metni'

Mahkemesi : Diyarbakır 3. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ile davalılardan ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı, davalı ...'na bağlı ... Eğitim Merkezinde halı usta öğretici olarak 1997 tarihinden bu yana çalıştığını, aylık ücret almasına, tam gün çalışmasına rağmen çalışmalarının SGK kayıtlarına eksik yansıtıldığını, sigorta primlerinin de eksik ödendiğini, davacının çalıştığı dönemlerdeki çalışmalarının tam aylar için 30 gün, ayı tamamlayan çalışmaların ise bittiği döneme kadar kesintisiz sürdüğünün tespiti ile buna aykırı kurum kayıtlarının tahsisi talebinde bulunmuştur.
II-CEVAP
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Kanunun 2. maddesinde hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağının hüküm altına alındığını, 657 sayılı Kanunun 89. maddesi gereğince her dereceli eğitim ve öğretim kurumlan ile üniversite ve akademi (Askeri Akademiler dahil), Okul, Kurs, Yaygın eğitim yapan kurumlarda ve benzeri kuruluşlarda öğretmen veya öğretim üyesi bulunmaması halinde öğretmenlere, öğretim üyelerine veya diğer memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilmekte, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 47. maddesinde ... Kurumlarında sözleşmeli veya ek ders görevi ile görevlendirilebilecek uzman ve usta öğreticiler hakkında yönetmeliğin 5. maddesinde ek ders verilmesi yoluyla görevlendirilebilecek usta öğreticilere 657 sayılı Kanunun 89. maddesi uyarınca işlem yapılacağının öngörüldüğü, usta öğreticilerin 487 sayılı İş Yasası Hükümleri olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu yasanın 63. maddesinde 1 haftalık çalışma süresinin 45 Saati geçemeyeceğinin belirtildiğini, 5797 sayılı Kanunla değişik 5510 sayılı Kanunun 80. maddesine göre usta öğreticilerin 1 aylık süredeki gün sayısı (brüt aylık kazanç/asgari günlük kazanç=gün sayısı) formülüne göre hesaplanacağı küsurların dikkate alınmayacağını usta öğretici olarak part-time çalışan sigortalıların tam gün çalıştığı şeklinde değerlendirilmesine imkan olmadığı belirtilerek davanın reddini istemiştir.
Davalı İdare vekili cevap dilekçesinde; davanın idari yargının görevi alanına girdiğini, usta öğreticilerin saat başı ücret karşılığı ve belirli sürelerde (kurs süresince) çalıştığını konuyla ilgili yönetmeliğin 5. maddesinde, uzman ve usta öğreticilerin geçici veya ek ders görevi verilerek görevlendirileceklerinin belirtildiğini, 8. maddesine göre bunların haftalık çalışma sürelerinin 40 saat olduğunun, 9. maddesinde de günlük çalışma saatinin 8 saat olduğu, Kurum müdürünce bunların Cumartesi ve Pazar günleri de dahil 8.00-23.00 saatleri arasında çalıştırabileceğini belirtildiğini, uzman ve usta öğreticilerin Bütçe Kanunları ile belirlenen saat ücreti esas alınarak ücretlerinin ödendiğini, 7.5 saatlik çalışma süresi 1 gün kabul edilerek 1 ay için prime esas gün sayısı hesaplanarak sigorta primlerinin yatırıldığını, çalışılmayan saatlerin dikkate alınmadığını, davacının çalışma sürelerinin tam olarak kuruma bildirildiğini, kuruma eksik bildirilen çalışmasının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
İlk derece mahkemesi, Davanın kısmen kabulü ile, 01.01.1997 - 30/10/2010 tarihleri arasında davacının davalı idare iş yerinde toplam 2.434 gün süre ile çalıştığı, 2.351 çalışma gün sayısının kuruma bildirildiği 83 gün çalışma gün sayısının SGK 'ya bildirilmediğinin tespitine, karar vermiştir.
B-BAM KARARI
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesince, taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nin 353/1-b maddesinin (1) numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar vermiştir..
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davacı vekili ile davalı İdare vekili kararın bozulmasını talep etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
...'na bağlı Halk Eğitim Merkezlerinde usta öğretici olarak ek ders ücret bordrolarında belirtilen saatler kadar, ders ücreti karşılığı çalışmış olan davacının, ay içerisindeki toplam çalışma saatine göre aylık çalışma günü hesaplanmak suretiyle, sigortalı hizmet olarak Kuruma bildirimi yapılmış olup, iş bu dava ile davacı, işe giriş ve çıkış tarihleri arasındaki çalışmalarının tam süreli olarak kabulü ile ayda 30 gün üzerinden bildirim yapılması gerektiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir. Davanın 5510 sayılı Kanun'un 4/l-a bendi kapsamındaki sigortalılara ilişkin olduğu, geçiş hükümlerini içeren aynı Kanunun geçici 7'nci maddesi hükmünde 'Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun'un geçici 20‘nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler' hükmü gözetildiğinde, eldeki somut uyuşmazlığın dayandığı mevzuat hükümleri 506 sayılı Kanunun 79'uncu maddesi ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 47'nci maddesidir.
Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 47'nci maddesi: 'Örgün ve yaygın eğitim kurumlarında ve hizmet içi yetiştirme kurs, seminer ve konferanslarında uzman ve usta öğreticiler de geçici veya sürekli olarak görevlendirilebilir. Öğretim tür ve seviyelerine göre uzman ve usta öğreticilerin seçimlerinde aranacak şartlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir.' düzenlemesini getirmiş, bu yasal düzenleme uyarınca çıkarılan Yönetmeliğin 5'inci maddesi 'Uzman ve Usta Öğreticiler aşağıdaki şekillerde görevlendirilirler.
1-Geçici personel olarak:
Geçici personel olarak görevlendirilecek uzman ve usta öğreticiler ile yapılacak sözleşme esasları 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 15.05.1975 gün ve 1897 sayılı Kanun'un 1'inci maddesi ile değiştirilen 4‘üncü maddesine göre Bakanlıkça hazırlanır.
2 -Ek ders görevi verilmek yoluyla:
4'üncü maddede belirtilen esaslara göre ek ders görevi verilmesi yoluyla görevlendirilecek uzman ve usta öğreticilere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 89'uncu maddesi uyarınca 02.12.1998 tarihli ve 98/12120 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ... Öğretmen ve Yöneticilerinin Ders ve Ek Ders Saatlerine İlişkin Esaslarda belirtilen miktarda ek ders görevi verilebilir.'; aynı yönetmeliğin 8'inci maddesi: 'Geçici sözleşmeli olarak görevlendirilen uzman ve usta öğreticilerin haftalık çalışma süresi 40 saattir.' ve 9'uncu maddesi: 'Uzman ve usta öğreticilerin günlük çalışma süresi en fazla 8 saattir. Kurum Müdürü, Cumartesi, Pazar günleri de dâhil olmak üzere, uzman ve usta öğreticilere günün 8.00-23.00 saatleri arasında görev verebilir.' hükümlerini içermektedir.
Davacının, çalışma esasları ile çalışması sırasında tabi olacağı statü yukarıda sıralanan mevzuat çerçevesinde ayrıntılı bir düzenlemeye tabi tutulmuş olup; anılan düzenlemelere egemen ilkeler ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13'üncü maddesinde yer alan 'İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.' hükmü de gözetildiğinde: çalışma ilişkisinde, 'tam süreli iş sözleşmesi' olarak nitelenmeye olanak verecek bir bağımlılık ilişkisinin bulunmadığı, usta öğreticilerin öngörülen ve önceden belirlenen süre dâhilinde bir çalışma yükümlülüğünü kabullendikleri ve ders saati karşılığında da ücrete hak kazandıklarını göstermektedir.
Bu konuda ortaya çıkan uyuşmazlık sonucu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nca verilen 17.09.2008 gün 2008/10-555 Esas 2008/530 sayılı kararda da; “dinlenen tanıkların da aynı davacı gibi başka köylerde usta öğretici olarak çalışan kişiler olduğu, resmi belgeler ve davacının imzasını taşıyan belgelerle çelişkili tanık beyanlarına itibar edilemeyeceği anlaşıldığından; tam gün esası ve aylık karşılığı olmayan çalışmaların, günlük çalışma saatine göre ve kısmi zamanlı çalışma olması nedeniyle bu çerçevede değerlendirme yapılarak sonucuna göre karar verilmek gerektiği” belirtilmiş olup, bu şekildeki bir çatışma ilişkisinde, tam süreli çalışmaya ilişkin hakların doğduğunu kabule olanak yok ise de; Kanun ve sözleşmelerde belirlilen sınırlamalara aykırı, tam süreli hizmet sözleşmesinin unsurlarının gerçekleştiği bir çalışma durumunun, eylemli olarak oluştuğunun iddia edilip kanıtlanması olanak dâhilinde bulunmakladır. Ancak, bu yöndeki iddia, hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin niteliği gözetilerek kanıtlanmalı; işverenin resmi kurum niteliği, ücret ödemelerinin kayıtlara davalı olma gerekleri dikkate alınarak; kurum kayıtlarına yansıyan bilgilerin aksinin kanıtlanmasına yönelik kanıtların hüküm kurmaya elverişli olup olmadığı, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine yönelik davanın özelliklerinin gerektirdiği duyarlılık uyarınca denetlenmelidir.
Somut olayda davacının 01.01.1997-30.10.2010 tarihleri arasında 11687.21 sicil numaralı davalı iş yerinden kesintili olarak bildirimlerinin olduğu anlaşılmakta olup, Mahkemece, davacının çalışma gün sayısının dosyaya ibraz olunan puantaj kayıtları ile aylık ücret bodrolarındaki aylık çalışma saat sayısına göre hesaplanmak; puantaj kaydı ile aylık ücret bodrolarının bulunmadığı aylar için ise haftada 5 gün çalışma süresi üzerinden hesaplama yapılmak suretiyle karar verildiği anlaşılmaktadır. Mahkemece; ücret bodroları ve puantaj kayıtlarına göre yapılan belirleme isabetli ise de; ücret bodrosu ve puantaj kayıtlarının olmadığı dava konusu aylara ilişkin ders ve yoklama defterleri, ücret bordroları, puantajlar ve ödeme belgelerinin olmayışının nedeni araştırılmalı, davacının resmi belgelerde belirtilen ders saatlerinden sonra kursta kalmasının haklı bir gerekçesinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacı ile ilgili tüm belgeler celbedilmeli deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.
O hâlde, davacı ile davalılardan ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/12/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.