10. Hukuk Dairesi 2017/4802 E. , 2019/7647 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2017/4802 E. , 2019/7647 K.


'İçtihat Metni'

Mahkemesi : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No : 2017/124-2017/274
Mahkemesi : Adana 1. İş Mahkemesi
No : 2013/426-2016/458

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair hüküm verilmiştir.
Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM:
Davacı vekili, dava dilekçesinde ve sonradan sunduğu 30.10.2013 tarihli düzeltme dilekçesinde, davacının, davalıya ait narenciye bahçesinde bekçi olarak çalışması nedeniyle 01.03.2000 - 02.10.2013 tarihleri arasında, 2001 yıllarındaki askerlik, 2006 yılındaki 10. ve 11. aylarındaki çalışması dışında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
II-CEVAP:
Davalı ... vekili, zaman aşımı ve bahçenin kiraya verilmesi nedeniyle husumet itirazında bulunup davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı SGK vekili, açılan alacak davası sebebiyle yasal koşullar oluşmadığından davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
III-MAHKEME KARARI:
A-İLK DERECE MAHKEME KARARI
Mahkemece,
'Davanın kısmen kabulü ile; davacının ... işyerinde 07.10.2007 - 02.10.2013 tarihleri arasında 540 gün süre ile çalıştığını ve asgari ücret üzerinden 13.800,60 TL prime esas kazanç elde ettiğinin tespitine' şeklinde karar verilmiştir.
B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
Mahkemece; davaya konu işyeri olan bahçelerin tapuları hisseli ise de, tek başına kiraya vermesi ve fiilen tüm yerleri kullanması nedeniyle işveren sıfatına haiz olduğu belirgin olan davalı ...'ın işlettiği narenciye bahçelerinde; davacının Kuruma sigortalı olarak bildirimi yapılan 26.04.2011- 27.04.2011 arası 2 gün, 10.05.2011 tarihinde 1 gün, 12.09.2013 - 13.09.2013 tarihlerinde 2 gün dışında 07.10.2007 - 02.10.2013 tarihleri arasında kesintisiz bekçi olarak çalıştığı, bekçilik yanında kendi yapabileceği kadarıyla budama sulama ve bakım işlerini yaptığı, diğer zamanlarda diğer çalışanlara nezaret ettiği; bekçilik işinin niteliği itibariyle süreklilik arz ettiği, somut olayda bekçiliğin bahçede yapılması sebebiyle ziraat faaliyetlerini de içerdiği, bu nedenle süreklilik gerektirdiği; sunulan kira sözleşmelerinin ürün satışı ve toplanmasına ilişkin olduğu, bunun davalı ...'ın davacının işvereni olma olgusunu değiştirmeyeceği ve fiili çalışmaya engel olmayacağı, ürün toplama döneminde de bahçe ve ağaçların korunup gözetilmesi işinin yine davacıya ait olduğu anlaşıldığından; bu yönde davacının mevsimlik olarak çalıştığının kabul edilmiş olması kararın usul ve esas yönlerden hukuka aykırı olduğu belirgin olup, yukarıda açıklanan sürede davacının kesintisiz çalıştığının kabul edilmesi gerektiğine dair HMK'nin 353/1-b-2 maddesine göre kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilerek:
''A) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne;
Adana 1. İş Mahkemesinin 27/09/2016 Tarih, 2013/426 Esas - 2016/458 Karar sayılı kararının kaldırılarak, düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle;
Davanın kısmen kabulü ile;
1-)Davacının, Kuruma sigortalı bildirimi yapılan süreler dışında 07.10.2007 - 02.10.2013 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden kesintisiz olarak çalıştığının tespitine; fazla istemin reddine,
2-)Harç peşin alındığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından fazla yatırılan 113,80 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
3-)Davacı tarafından yapılan 1.064,50 TL yargılama giderinden kabul durumuna göre belirlenen 532,25 TL'nin davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, geri kalan masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,
4-)Davalı tarafından yapılan 56,35 TL yargılama giderinden red durumuna göre belirlenen 28,17 TL'sinin davacıdan alınarak davalı ...'a verilmesine, geri kalan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına,
5-)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden dosyanın karara çıktığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesi gereğince kabul durumuna göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6-)Davalılar kendisini Avukat ile temsil ettirdiğinden dosyanın karara çıktığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesi gereğince red durumuna göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
7-)Kullanılmayan bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,
B) Davalı vekillerinin, istinaf başvurularının ESASTAN REDDİNE,, ''dair karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Davalı ... vekili, zaman aşımı ve bahçenin kiraya verilmesi nedeniyle husumet itirazında bulunup 50'den az işçi çalıştıran yerlerde İş Kanunun uygulanamayacağını söyleyerek hükmün bozulmasını istemiştir.
Davalı SGK vekili, açılan alacak davası sebebiyle yasal koşullar oluşmadığını, hak düşürücü sürenin göz önüne alınması gerektiğini bildirerek hükmün bozulmasını istemiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”
Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır.Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalı, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Mahkemece, tarım işlerindeki çalışma zamanı dikkate alındığında yapılacak işin mevsimlik olduğu, ancak bekçilik yaptığı düşünülünce tam zamanlı bir çalışmanın söz konusu olabileceği, fiilen çalışma olmayan zamanlarda davacıya ücret ödenip ödenmediği, geçimini sağlayacak başka işte çalışıp çalışmadığı veya davalıya ait bahçede davacının kendi hesabına tarımsal faaliyet yapıp yapmadığı, başka işlerde gündelikçi olarak gidip gitmediği, davacı adına başka iş yerlerinden olan sigorta bildirimleri de dikkate alınmak suretiyle yeniden değerlendirilmelidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.