10. Hukuk Dairesi 2016/13023 E. , 2019/123 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2016/13023 E. , 2019/123 K.


'İçtihat Metni'


Mahkemesi :İş Mahkemesi


Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, taraf avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla, dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
Diğer taraftan, 6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.
Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.
Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.
Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, davalı işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Eldeki davada, 30.10.2003-17.09.2004 tarihleri arasında bildirilmeyen sürelerin ve dönemin tavan prime esas kazanç ücreti üzerinden geçen çalışmalarının, 17.09.2004-01.06.2013 tarihleri arasında geçen çalışmalar bakımından ise dönemin tavan prime esas kazancı ile çalışmalarının tespitini istediği anlaşılan davacı hakkında mahkemece davalı işyeri ile yapılan noter onaylı sözleşme başlangıç tarihi olan 04.05.2004 tarihi ile banka kayıtları esas alınarak yazılı şekilde hizmet ve prime esas kazançlar bakımından tespit kararı verildiği anlaşılmakta ise de, verilen kararın eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.
Bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı olarak tespiti bakımından, mahkemece, 04.05.2004-17.09.2004 tarihleri arasında yapılan tespit yerinde ise de, davacı iddiasına konu olan 30.10.2003-04.05.2004 tarihleri arası bakımından yapılan araştırma yetersizdir. Aynı şekilde 30.11.2008 tarihinden sonra 01.12.2008-30.12.2008 tarihleri arasında kalan süreler bakımından da yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olduğu söylenemez. Bu kapsamda reddolan bu süreler bakımından, davalı işyerinde genel cerrah olarak çalışıldığına dair iddia karşısında, davalı işyerinin ameliyathane ve poliklinik kayıtlarının varlığı ve beraber çalıştığı bordrolardan tespit edilebilecek olan hemşire ve hastabakıcı tespit edilerek beyanlarının alınmasından sonra bir karar verilmelidir.
Diğer taraftan, davacının 31.12.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin “b “bendi kapsamında kendi nam ve hesabına çalışmaları nedeniyle sigortalı olduğu da anlaşılmakta olup, hizmet akdine dayalı çalışmaların tespiti için, öncelikle 4’üncü maddenin “b “bendi kapsamındaki sigortalılık süresinin iptalinin gerekip gerekmediği hususunun irdelenmesi gerekmektedir.
Sosyal Güvenlik Hukukumuzda, 'sosyal sigortalarda çokluk',bir başka anlatımla bireylere olabildiğince sosyal sigorta hakkı tanıma, 'yararlanmada ve yükümlülükte teklik' ilkesi egemendir. Buna göre, aynı tarihlerde farklı sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunulamaz. Çifte sigortalılık olarak adlandırılan bu statü, kanun hükümleriyle engellenmiştir. Belirtilmelidir ki, anılan düzenlemelerde yer alan 'emekli sandıklarına aidat ödemekte olanlar' ibareleri, 'başka sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olanlar' şeklinde anlaşılmalı, 'sosyal güvenlik kuruluşları ibarelerinin de aynı zamanda 'sosyal güvenlik kanunları' terimlerini içerdiği kabul edilmelidir. Bu kapsamda sigortalılık halinin çokluğu veya çakışmadan söz edebilmek için birden fazla sigortalılık türünün en az ikisinin aynı dönemde geçerli ve fiili olması gerekmektedir. Bir sigortalılık türünün geçerli olmaması halinde esasen çakışan bir sigortalılığın bulunmayacağı gözetilmelidir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun, 4/b-3 maddesine göre, 'Limited şirketlerin ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. Aynı Kanunun 53. maddesinde, '... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.' hükmü düzenlenmiştir. Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b ye tabi zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir.
Eldeki dava bakımından da, davacının 5510 sayılı Yasanın 4’üncü maddesinin “b “bendi kapsamındaki sigortalılığının kurumca geçerli sayıldığının anlaşılması halinde ise, 31.12.2008-13.04.2011 tarihleri arasında baskın çalışmalarının hangi sigortalılık süresine ait olduğu hususunun tespit edilmesi ve özellikle, 5510 sayılı Yasanın 53’üncü maddesi kapsamında yapılacak değerlendirme ile özellikle davacının ortağı oldukları limited şirketteki çalışmalarının, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalı olması gerektiği dikkate alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gereklidir.
Davacının iddiasına konu olan prime esas kazançlarının tavan ücretten tespiti bakımından ise; davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kâğıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Eldeki davada ise, 04.05.2004-17.09.2004 tarihleri arasında tavan ücretin esas alınması hatalı olup, davacı ile yapılan sözleşmede belirlenen tutar ve banka kayıtlarına göre 1.252,00 TL yatırıldığının anlaşılması karşısında bu tutar esas alınarak hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olduğu gibi, 17.09.2004-30.11.2008 tarihleri arası bakımından da, davacı adına açılan banka hesabına çeşitli miktar ve tutarlarda ve çeşitli tarihlerde bir takım paraların yatırıldığı anlaşılmakta ise de; bu paraların kimin tarafından yatırıldığı hususunda yeterli açıklık bulunmadığı anlaşılmakta olup, yatan miktarların davalı işyerinden yatırılıp yatırılmadığı ve ücret niteliğinin da araştırılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar tesisi de isabetsiz olup, bozma nedenidir.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı ... Özel Sağlık Hizmetleri Tekstil İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, 15.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.