10. Hukuk Dairesi 2015/23760 E. , 2019/1212 K.

[İctihat]

10. Hukuk Dairesi 2015/23760 E. , 2019/1212 K.


'İçtihat Metni'


Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, ödeme emrinin iptali ile kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece, kararında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1) Somut olayda, davacı, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim ve gecikme cezası borcu bulunan dava dışı Limited Şirketteki hissesini 28.01.2008 tarihinde Noterde yapılan Limited Şirket Hisse Devir Senedi ile devrettiği, Limited Şirketin 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile “hisse devir sözleşmesinde bahsi geçen devrin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine” karar verildiği, hisse devrinin 16.09.2008 tarihinde Ticaret Sicile tescil ile 22.09.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde de ilan edildiği, mahkemece “devrin resmi noter sözleşmesi ile yapılması nedeniyle hukuken sorumluluğun sona erdiren bir devir olduğundan, hukuki sorumluluğun hisse devrinin ticaret siciline kayıt tarihinden sonra değil noter satış tarihinden itibaren sona erdiğinden” bahisle davanın kabulüne, davacı borçluya gönderilen ödeme emirlerinin iptaline ve davacının bu ödeme emirlerinde istenen borçlar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Hakim; Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26. maddesi olan 'her iki tarafın iddia ve müdafaaları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez' kuralına bağlı biçimde hüküm kurmalıdır.
Eldeki davada ise davacı sadece 26.03.2014 tarihli 4854908 sayılı ve 2009/025116 takip numaralı ödeme emrinin iptalini talep etmiş, mahkemece talebe konu olmayan 2012/048671 takip numaralı ödeme emrinin de iptaline karar verilmiştir. Anılan yasal düzenleme uyarınca, talepten fazlasına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
2) Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 80, 5510 sayılı Kanun'un 88 ve 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesi olup,
506 sayılı Kanun'un 80/12. maddesinde sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici ve yetkililerinin kuruma karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları, 5510 sayılı Kanun'un 88/20. maddesinde de Kurum'un sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın bu Kanun'da belirtilen sürelerde ödenmez ise kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri, tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcilerinin Kurum'a karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları belirtilmiştir; 5510 sayılı Kanun'un 88/20. maddesi 506 sayılı Kanun'un 80/12. maddesinden farklı olarak, tüzel kişiliği haiz işverenlerin üst düzeydeki yönetici ve yetkilileri yanında, şirket yönetim kurulu üyelerini de sorumlu tutmaktadır.
6183 sayılı Yasa'nın 35. maddesinde de, ( Değişik madde: 22.07.1998 - 4369/21. m. ) limited şirket ortakları ( Değişik ibare: 04.06.2008 - 5766 S.K./3. m. ) şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar. (Ek fıkra: 04.06.2008 - 5766 S.K./3. m.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. (Ek fıkra: 04.06.2008 - 5766 S.K./3. m.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur, düzenlemesi bulunmaktadır.
Bu düzenlemeler uyarınca, Limited şirketin prim borçlarından dolayı ortakların, şirkette hisse sahibi oldukları döneme ait prim borçlarından sorumlu olacakları açıktır. Ancak, davaya konu Limited şirket ortaklığından ayrılan davacı yönünden, noter satış sözleşmesi ile ortaklar kurulu kararı tarihi arasında uzun bir süre olması ve kararın ticaret siciline tescil ve ilanının da farklı tarihlerde yapılması nedeniyle, davacının Kurum prim borçlarından sorumluluğunun sona ereceği tarihin belirlenebilmesi için uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan (Mülga) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ticaret siciline tescil, kural olarak bildirici etkiye sahiptir. İstisnai olarak, ticaret unvanı ve işletme adının korunması; ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazanabilmesi; esnaf işletmelerinde ticari mümessil tayini; anonim şirketlerde ana sözleşmenin değişikliğinin hüküm ifade etmesi ve ticari işletme rehni halleri için ticaret siciline tescil, zorunlu ve kurucu niteliktedir.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 38. maddesinde (6102 sayılı Kanunu madde 36) sicil kayıtlarının etkisinin üçüncü şahıslar açısından başlangıcı düzenlenmiş ve ticaret sicili kayıtlarının, üçüncü kişiler hakkında kaydın ilan edildiği günü takip eden işgününde hüküm ifade edeceği belirtilmiştir.
Ticaret sicilinin dış etkileri ise, aynı Kanunun 39.maddesinde “Üçüncü şahısların, yukarı ki madde gereğince kendilerine karşı hüküm ifade etmeye başlayan kayıtları bilmediklerine müteallik iddiaları dinlenmez. ( 6102 sayılı kanun madde 36/3)
Tescili lazım geldiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı gerekirken ilan edilmemiş olan bir husus ancak bunu bildikleri ispat edilmek şartıyla, üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilir.” şeklinde açıklanmıştır.
6762 sayılı Kanunun “Devir” başlıklı 520. maddesinde ;
“Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder.
Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır.
Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez.
Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıdaki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir.
Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez.” düzenlemesi yer almaktadır.
Bu düzenlemeye göre limited şirket pay devrinin geçerli olabilmesi için, limited şirket pay devrinin yazılı şekilde yapılması ve imzaların noterce tasdik edilmesinden sonra, pay devrinin limited şirkete bildirilerek, ana sözleşmede aksine hüküm yoksa ortakların en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması, ayrıca devrin pay defterine kaydedilmesi gerekir. Bu devrin ticaret siciline tescili ise, pay devrinin gerçekleşmesi için zorunlu bir şekil şartı değildir.
6762 sayılı Kanunun “Tescil ve ilan” başlıklı 515.maddesinde ise:
“...Mukavelede yapılan her değişiklik, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilan edilir. Mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararlar üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade eder.” denilmiştir.
Buna göre, limited şirket ortağı veya müdür değişikliğinin ilan edilmemesi halinde, bu kişilerin şirket adına işlem yapmaları durumunda, değişikliği ilan etmeyen şirket iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sorumlu olur. Ancak, şirket temsilcisi veya ortağının kamu alacaklarına karşı sorumluluğu ilan edilmemenin sonuçlarına bağlanamaz, zira kamu kurumu 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39.maddeleri anlamında üçüncü kişi olmadığı gibi, tescil edilmemeye dayanılabilmesi için yetkisiz temsilcinin şirket adına işlem yapması zorunluluğu bulunmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta, davacının, dava dışı şirketteki hissesinin tamamını ...Noterliğinin 28.01.2008 tarihli 2747 sayılı hisse devir senedi ile dava dışı ....’ e devrettiği, limited şirketin 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile “hisse devir sözleşmesinde bahsi geçen devrin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine” karar verildiği, hisse devrinin, 16.09.2008 tarihinde Ticaret Sicile tescil ile 22.09.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamakta olup, davacının dava dışı şirketteki ortaklık sıfatının sona ermesi ve bu durumun sicil gazetesinde ilanının, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla inşai değil bildirici bir işlem olduğu sabit olmakla, mahkemenin bu yöndeki tespiti yerinde ise de, 6762 sayılı Kanunun 520. maddesi uyarınca limited şirkette hisse devrinin geçerli olabilmesi için noterde yapılan devir sözleşmesi yeterli olmayıp, bu devre ortaklar kurulu kararı ile onay verilmesi gerekmektedir.
Dolayısıyla, davacının limited şirket ortaklığı 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile sona ermiştir. Mahkemece davacının şirket ortaklığının noter devir sözleşmesine istinaden 28.01.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü isabetli olmayıp, davacının ortak olduğu 15.09.2008 tarihine kadar davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim borçlarından sorumlu olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
3) Diğer yandan, Limited Şirket ortaklarının kamu borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22.07.1998 gün ve 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesi; “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmünü taşımakta iken; 04.06.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak bazı maddeleri dışında aynı gün yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesiyle, 35. maddede yer alan, “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi 'şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan' şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye;
“Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.”
“Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.'
Şeklinde iki fıkra eklenmiştir.
Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;'Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”;
Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,”ifade eder, olarak açıklanmıştır.
5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi de; “ Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümlerin; hükümlerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.' hükmünü taşımakta iken, Anayasa Mahkemesinin geçici 1. maddenin iptaline dair yapılan başvuru üzerine verdiği 2009/39E.; 2011/68 K. sayılı ve 28.04.2011 günlü kararı ile “5766 sayılı Kanun’da esas olarak bir kamu alacağı ile ilgili bireylerin sorumluluklarını arttıran ve müteselsil sorumluluk getiren düzenlemelerin, Kanunun geçici 1. maddesi ile yürürlük tarihi itibari ile tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasada yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır.” gerekçesi ile anılan düzenlemeyi iptal etmiştir.
Eldeki davada; davacının Kurum alacakları bakımından ortak olduğu dönemle ilgili olarak, sorumlu olması doğal ve yasal gerekliliktir. Davacının ortaklığının sona erdiği tarihten sonraki döneme ilişkin şirket borçlarından sorumluluğu hususunda ise Anayasa Mahkemesinin 28.04.2011 tarihli kararı ile 5766 sayılı Yasanın geçici 1.maddesini iptal etmesi nedeniyle 6183 sayılı Yasanın geçici 1.maddesi ve her kanunun yürürlükte olduğu dönemde uygulanması gerektiğine ilişkin genel hukuk kuralı nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine 04/06/2008 tarihinde 5766 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen fıkraların uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak somut olay değerlendirildiğinde; Davacının dava dışı limited şirket ortaklığı 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile sona erdiğinden, davalı Kurum tarafından dava dışı limited şirket adına tahakkuk ettirilen ve dava ile iptali talep edilen 2009/025116 Takip numaralı ödeme emrine konu 2008 yılı 4-5-6-7- 8. aylara ilişkin prim borçlarından sorumlu olduğu, 2008 yılı 9-10-11-12.aylar ile 2009 yılı 1-2.aylara ilişkin prim borçlarından ise sorumlu olmadığı anlaşılmakla, mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu talep aşılarak ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan ...’in muhalefetine karşı; Üyeler ..., ..., ... ve ...’ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 14.02.2019 gününde karar verildi.


KARŞI OY

Dava konusu olayda uyuşmazlık, devirden sonra yapılan takip nedeniyle payını devreden limited şirket ortağının, ortak olduğu dönemde tahakkuk eden prim borcundan dolayı 6183 sayılı Yasa'nın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir.
Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğu 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önceki hali: “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” Madde 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği sonucu;
“Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.
(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.
(Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” şeklinde değişikliğe uğramıştır.
Aynı Yasa ile 6183 sayılı Yasa’ya Geçici 1. madde eklenmiştir. Bu maddede; “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.”
Limited şirket, en az bir, en çok elli gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulan, belirli bir ticaret unvanına ve tüzel kişiliği sahip, borçlarından dolayı mal varlığı ile sorumlu olan ve ortakların sorumluluğu taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olan şirkettir. Limited şirket ortakları, kamu (SGK) borcundan dolayı sermaye payları ile sorumludurlar.
Limited şirketteki payını devreden ortağın, devrettiği payın pay defterine kaydedilmesi ile yeni ortak, sermaye payını bütün hak ve borçları ile devralmış sayılır. Payını devreden ortağın şirketten tüm alacakları ve şirkete olan tüm borçları devir ile birlikte devralan ortağa geçer. Bu sebeple payı devralan ortağın, basiretli bir tacir gibi davranarak şirketin mali durumunu, borç ve alacaklarını, payını devraldığı ortağın sermaye borcu olup olmadığını araştırması gerekir. Zira devralan ortak, alacaklara hak kazandığı gibi önceki borçlardan da sorumlu hale gelmektedir.
Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinin ilk şekline göre, Kurum önce şirkete karşı takip yapacak, şirketten tahsil imkânı bulunmazsa ortağa hissesi oranında takip yapacaktır. Burada takip yapılacak ve sorumlu tutulacak ortak, takip tarihinde kayıtlı bulunan son ortaktır. Anayasa Mahkemesinin yorumunda da değinildiği gibi, amme alacağının sorumluluğunun tespitinde, alacağı doğuran olayın gerçekleştiği zaman değil, borcun tahsil edildiği dönemdeki yasal düzenleme ve duruma bakılır. Dolayısıyla limited şirketlerin kamu borcu yönünden, borcun doğduğu dönemdeki değil, tahsil tarihindeki ortağın sorumluluğuna gidilmelidir. Takip tarihindeki mevcut ortağın sorumlu olduğunda öğretide ve yargı kararlarında tereddüt yoktur.
Yukarıdaki açıklamalar yasa koyucunun da kabulünde olduğundan 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği ile ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu hale getirilmiştir. Yasanın gerekçesinde yargı kararları dikkate alınarak değişiklik yapıldığı belirtilmiştir. Zira, yargı kararları ile, takip tarihinde ortak olmayan devreden ortaklar da hatalı olarak sorumlu tutuluyordu. Ancak 5766 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihinden itibaren yasal düzenleme olması nedeniyle artık, devreden ortaklar da sorumludur.
İhtilaf konusu olan, 5766 sayılı Kanun değişikliği öncesi devreden ortağın sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceğidir. Yasa Koyucu geçici 1. madde ile bu değişikliğin geçmişe de uygulanacağına hükmetmiştir. Limited şirket payını devreden ortağın da borçlardan sorumluluğunu düzenleyen fıkranın geçmişe yürürlüğünü düzenleyen geçici 1. madde, Anayasa Mahkemesinin 28.4.2011 tarih 2011/68 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal gerekçesi; “Kural olarak hukuk güvenliği yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Bu nedenle “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz.
Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.” (Any. Mh. 28.4.2011 t. 2009/39 E, 2011/68 K.)
6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre limited şirket ortağının sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle şirket hakkında bir takip olmalıdır. Akabinde şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı bulunmalıdır. Ancak bu iki hal gerçekleştikten sonra limited şirket ortakları, sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar.
Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılması, takip tarihine göre belirlenir. Ortağın şirketi yönetme ve kendi döneminde doğan kamu borçlarını ödeme yetkisi yoktur. Dolayısıyla 5766 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi, ortaklık döneminde doğan ve takip edilmeyen kamu borcunun, yıllar sonra yapılan takiple anlaşılan şirketten tahsil edilemeyeceği olgusu geçmişe yürütülemez. Bu durumda, şirketin mali durumu iyiyken, tahsil imkânı varken ve yöneticilerin kusuru ile ödenmeyen kamu borcunun, ortaklığın devrinden çok sonra yapılan takiple geçmişteki ortağın da sorumlu tutulması mümkün değildir. Ne var ki, takip tarihindeki ortağın yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da sorumluluğu sonradan çıkan kanun ile kabul edilmiştir.
Yine 5766 sayılı Kanun ile değiştirilen ve yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen mükerrer 35. maddedeki “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur” hükmü Anayasa Mahkemesinin 19.03.2015 tarih 2014/144 E, 2015/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir.
Kamu borcunun takip edildiği tarihte limited şirketten tahsil edilemeyen borçtan mevcut ortakların yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da yasal değişiklik ile sorumlu tutulduğu ve değişikliğin geçmişe de uygulanacağına dair geçici 1. madde Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında artık geçmişe yürüyeceğine ilişkin yorum yapmak imkânsız hale gelmiştir.
Somut olayda, 6183 sayılı Kanunun, 5766 sayılı Kanunla 35. maddesindeki değişiklikler, Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihi öncesine uygulanamaz. Dolayısıyla takip tarihinde ortak olmayan davacının, bu tarihten önce gerçekleşen Kurum borcundan ortak sıfatıyla sorumluluğuna gidilemez düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.