11. Hukuk Dairesi 2019/2087 E. , 2020/5937 K.

[İctihat]

11. Hukuk Dairesi 2019/2087 E. , 2020/5937 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 20. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi'nce verilen 28.12.2017 tarih ve 2016/437 E- 2017/639 K. sayılı kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi'nce verilen 17.01.2019 tarih ve 2018/673 E- 2019/56 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 08.12.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av.... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı vekili, müvekkili şirketin lisans hakkı kendilerine ait olan NETCAD isimli bilgisayar yazılımın eser sahibi olduğunu aynı zamanda adına tescilli markası bulunduğunu, Simav Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/72 D.İş nolu dosyasından 30.03.2016 tarihinde yapılan arama neticesinde; Lenova marka PF05LSJL seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY modüllerinin, Lenova marka YB 05526754 seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY, NETPRO modüllerinin, Lenova marka YB 05529402 seri numaralı bilgisayarda Netcad 5.1 yazılımı ile CNVAPP, EDITOR, GIS, HARITA, IMAR, NCMACRO, PLAN, RASTER, UTİLS, VECTORY, NETPRO modüllerinin bilgisayarda lisansız olarak yüklü olduğu, yazılımların izinsiz olarak korsan diye tabir edilen biçimde yüklenmiş olduğu ve kullanılmakta olduğunun tespit edildiğini, müvekkili tarafından şikayetçi olunduğunu, davalıların, müvekkili şirketin sahibi olduğu bilgisayar yazılımlarını herhangi bir sözleşme ve izne tabi olmaksızın, şifre kırmak suretiyle bilgisayarlarında kullandıklarını ve faaliyet alanı gereği bu programlardan haksız kazanç elde ettiğini, bilgisayar programlarının davalılar tarafından izinsiz ve lisansız kullanılması nedeniyle müvekkili şirketin mali haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarrını saklı tutarak FSEK'in 68. maddesi uyarınca 16.000.- TL’nin, haksız eylemin gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek ticari reeskont faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini 160.000,00 TL'ne yükseltmiştir.
Davalılar vekili, davanın kısmi dava olarak açılmasının mümkün olmadığını, müvekkillerinin mesleki iştigal ve faaliyet alanlarının, davacı tarafın lisanslı yazılımlarının kapsadığı alanın dışında olduğundan bu programın kullanılmasının mümkün olmadığını, gerçek şahıslar yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddi gerektiğini, arama tutanağında belirtilen bilgisayarlarda tespit edilen lisansız yazılımları, çalışanların kendi insiyatifleri doğrultusunda indirdiklerini, yapılan arama işleminin eksik ve teknik detaydan yoksun olduğunu, bazı kişilerin özel kullanımında olan birkaç bilgisayarda rastlanan Netcad yazılımın çoğaltma eylemine girip girmediği tartışmalı ve şüpheli olduğu gibi, davacı tarafın 3 kat tutarındaki maddi tazminat talebinin haksız ve fahiş olduğunu, üç ayrı bilgisayarda yazılım programına rastlanmış olmasının bunların ayrı ayrı değerlendirmesini gerektirmeyeceğini, hepsi için ayrı ayrı tazminat talep edilemeyeceğini, ceza davasının sonucunun beklenilmesi gerektiğini, FSEK'in 68. m. anlamında tazminat talep edebilmesi için ihtarname koşulunun yerine getirilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesi'nce iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, NETCAD 5.1 adlı bilgisayar programının 5846 sayılı FSEK anlamında “ilim ve edebiyat eseri” niteliğinde olup, davacının söz konusu bilgisayar programı üzerinde mali hakları kullanma yetkisini haiz olduğu, davalı tarafın işyerinde bulunan bilgisayarlardan, Lenova marka YB 05526754 seri numaralı ve Lenova marka PF05LSJL seri numaralı laptop bilgisayarlarda NETCAD 5.1 ana modülü ve Netsurf, Netmap, Planet, NetPro modüllerinin yüklü ve kullanılabilir durumda bulunduğu, bilgisayar programının, davalının kontrolünde olan bir bilgisayara davacı hak sahibinden izin alınmaksızın (lisanssız) yüklenerek kullanılması şeklinde ortaya çıkan fiilin, davacı hak sahibinin FSEK 22. m. kaynaklanan “çoğaltma” hakkını ihlal ettiği, davalı işyerinde iki adet bilgisayarda toplam 2 adet Netcad ana modül ve Netsurf, Netmap, Planet, NetPro ek modüllerinin tespit edilmesi sebebiyle iki bilgisayar için 2016 yılındaki lisans bedellerinin toplam tutarının 72.180,00 TL olduğu, satış esnasında liste fiyatı üzerinden ortalamada en az %20 indirim yapılabildiği değerlendirildiğinde rayiç bedelin 57.744,00 TL olup, FSEK 68 uyarınca 3 katı tazminat istenebileceğinden, davacı tarafça talep edilebilecek tazminat tutarının 173.232,00 TL olabileceği, talebin ise 160.000,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne, 160.000,00 TL'nin 30.03.2017 tarihinden itibaren ticari reeskont faiziyle davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.
Karara karşı, davalılar vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
İstinaf Mahkemesi'nce iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağına ilişkin HMK'nın 109/2. maddesinin, dava tarihinden önce 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile yürürlükten kaldırıldığı, bu itibarla eldeki davanın kısmi dava olarak açılamayacağına ilişkin savunmanın yerinde olmadığı, davacının mali haklarına sahip olduğu ilim ve edebiyat eseri niteliğindeki yazılımın, davalı şirketlere ait iş yerindeki bilgisayarlara izinsiz biçimde yüklendiğinin tespit edildiği, bu durumun davacının mali haklarından olan çoğaltma hakkını ihlal ettiği, davacı şirket ile davalı şirketlerin iştigal alanlarının farklı olmasının işbu dava yönünden bir öneminin bulunmadığı, FSEK'in 66. maddesi uyarınca tecavüzün, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılması halinde, işletme sahipleri hakkında da dava açılabileceği, somut olayda da, davalı gerçek kişilerin tecavüz eyleminin gerçekleştirildiği şirketlerin ortak ve temsilcileri oldukları ve söz konusu tecavüz nedeniyle işletme sahibi sıfatıyla bu kişilerin sorumluluğuna gidilebileceği, FSEK'in 68. maddesi uyarınca tazminat talebinde bulunulması için ilgililere ihtarname gönderilmesi gibi bir zorunluluğun bulunmadığı, haksız fiilin tespiti halinde rayiç bedelin üç katına hükmedileceği, bu konuda hakimin takdir yetkisinin bulunmadığı, söz kousu tecavüz eylemine davacının yol açtığı iddiasının ise kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesi'nce verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi'nce esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, takdir olunan 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 8.152,70 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 17.12.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY

Dava, mali hakların ihlali nedeniyle FSEK'nun 68 nci maddesine dayalı olarak açılan maddi tazminat davasıdır.
FSEK'nun tecavüzün ref'i davalarında genel hüküm olarak öngördüğü 66 ncı maddenin son fıkrasında açıkça mahkemenin eser sahibinin manevi ve mali haklarını, tecavüzün şumulunu, kusurun olup olmadığını varsa ağırlığını.... taktir ederek halin icabına göre tecavüzün ref'i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikine karar vereceği belirtilmiştir. FSEK'da düzenlenen ref davası sadece tecavüzün giderilmesini değil, aynı zamanda mali ve manevi hakları da kapsar. Bu nedenle de Yasa'nın 66 ve 68 nci maddelerine göre tecavüze uğrayan, emsal veya rayiç bedelin “en çok üç kat” fazlasını isteyebilirse de ödenecek bedel bu sınır içinde mahkemece tecavüzün şumulu ve kusurun derecesi gözetilerek tesbit olunur (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2012 Basım, sh. 311-319). Bu nedenle, esasen hakim tarafından resen gözetilmesi gereken bu hususta, somut olayda davalı bu yönde savunma da yapmasına rağmen mahkemece bu yönde hiçbir değerlendirme yapılmadan (3) kat fazlanın talep edildiği gerekçesiyle (3) kat fazlaya hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Kaldı ki davanın tazminat davası olduğu gözetildiğinde özel Yasa'sında hüküm olmaması halinde dahi BK'nun 42-43 ncü maddeleri gereğince hakim tazminat miktarını belirleyeceğinden ortak kusur dikkate alınabilir.
Mahkemece, bu konuda hiçbir değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle kararın bu yönden bozulması görüşünde olduğumdan Sayın çoğunluğun kararına katılamıyorum.
KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda gerek Bölge Adliye Mahkemesi ve gerekse Yargıtayca hükmedilecek istinaf red harcı ile temyiz onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.
492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde 'Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı',
(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde 'Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı',
1/e maddesinde de 'yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı' düzenlenmiştir.
Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen 'istinaf başvurusunun esastan reddi' kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen 'esas hakkında' karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye Mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.
Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki 'esastan' ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)
Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir.(Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)
1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.
Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki 'Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına' ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.
Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve maktu karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen maktu karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygunluk taşımaktadır.
Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastdan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararına, alınan harcın niteliğine göre maktu olmalıdır.
Ancak Yüksek Dairece gerek istinaf karar ve ilam harcının ve gerekse temyiz onama harcının nisbi olması gerektiğinden bahisle yazılı şekilde karar verilmiş olup Daire çoğunluğu görüşü yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere uygun düşmemektedir.
Keza 5846 sayılı Fikri ve Sanat Eserleri Kanun'un 68/1 maddesinde 'Eserin, eser sahibinin izni olmadan çevrilmesi, sözleşme dışı veya sözleşmede belirtilen sayıdan fazla basılması diğer biçimde işlenmesi veya radyo, televizyon gibi araçlarla yayınlanması veya temsil edilmesi halinde, izni alınmamış eser sahibinin sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya rayiç bedel itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebileceği' düzenlenmiş,
Aynı Yasa'nın 66/son maddesinde 'tecavüzün şümulü, kusurun olup olmadığı ve ağırlığının takdir edileceği' öngörülmüş,
6088 sayılı Türk Borçlar Yasası'nın 51/1 maddesinde 'Hakimin tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gözönüne alarak belirleyeceği' vaz'edilmiş,
4721 sayılı Türk Medeni Kanun'un 4. maddesinde de 'Kanun'un takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini yada haklı sebepleri gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği' belirtilmiştir.
5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddesinde öngörülen sınırlama, mali haklara tecavüz halinde hak sahiplerinin dava yolu ile talep edebilecekleri azami had olup, yasa hükmü hakimin bu üst sınır ile bağlı olduğuna ilişkin bir düzenleme veya takdir yetkisine yönelik bir olumsuzluk taşımamaktadır.
Hakim, bu sınır içinde kalmak kaydıyla, açıklanan yasa hükümlerine göre somut gerekçelerle tazminatı takdir edecek ve gerekçesini de karar yerinde gösterecektir.
Somut uyuşmazlıkta, hakim 5846 sayılı Yasa'nın 68/1 maddeleri gereğince, hiçbir değerlendirme yapmaksızın ve gerekçesini karar yerinde somut bir şekilde tartışmaksızın 3 katı maddi tazminata hükmetmiş olup mahkemenin bu şekilde gerçekleşen kabulü, 5846 sayılı Yasa'nın 68/1, 66/son, TBK 51/1 ve TMK 4. maddesi hükümlerine aykırı olduğundan Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekirken bu yöne ilişkin davalının temyiz isteminin reddi ile yazılı şekilde onanması doğru değildir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.