12. Hukuk Dairesi 2016/31966 E. , 2018/4719 K.

[İctihat]

12. Hukuk Dairesi 2016/31966 E. , 2018/4719 K.


'İçtihat Metni'

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkikinin davalı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :
1-İşin niteliği bakımından temyiz tetkikatının murafaalı olarak yapılmasına HUMK.nun 438. ve İİK'nun 366. maddeleri hükümleri müsait bulunmadığından bu yoldaki isteğin reddi oybirliğiyle kararlaştırıldıktan sonra işin esası incelendi:
2-Yargıtay ilamında belirtilen bozma sebepleri çerçevesinde işlem yapılarak karar verilmiş, bozma ile kesinleşen hususların yeniden temyiz sebebi yapılmasına usul hükümleri elvermemiş bulunmasına ve temyiz edilen kararda yazılı gerekçelere göre yerinde olmayan temyiz sebeplerinin reddiyle bozma gereğine ve usule uygun mahkeme kararının İİK.nun 366. ve HUMK.nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), alınması gereken 35,90 TL temyiz harcından, evvelce alınan harç varsa mahsubu ile eksik harcın temyiz edenden tahsiline, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10/05/2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Taşınmaz rehni, rehin hakkı sahibine, başkasına ait taşınmazın paraya çevrilmesi yolu ile elde edilen miktardan alacağını elde etme yetkisi veren bir sınırlı ayni haktır. Güvence sağladığı alacağa sıkı sıkıya bağlı fer'i bir hak niteliğinde olup Medeni Kanunu'nun 881-897 maddelerinde düzenlenmiştir.
Taşınmazın rehni(ipotek) ile güvence altına alınan bir alacak, diğer alacak haklarında olduğu gibi BK'nun 162 ve sonrası hükümlerine uyularak devredilebilir. MK'nun 891. maddesi hükmü bu devrin geçerli olması için özel bir şart öngörmediğinden devrin tapu siciline tescili bir geçerlik şartı değildir(MK 891). Alacağın tahsili ile birlikte ipotek hakkı sahibi de değişmiş olur. Temlik alan temlik edenin sahip olduğu hak ve alacakların tümüne halef olur.
Somut olayda alacaklı ...31.03.2008 tarihinde borçlu ...'a 40.000 TL limitli kredi kullandırdığı bu kredi sözleşmesine ...'un müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile kefil olduğu, daha sonra 17.10.2008 tarihli borçlu ... ile kredi sözleşmesi limit artışı sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşmeye...ve ...'in müşterek borçlu ve müteselsil kefil ismi altında kefil olduğu 'kefil olunan miktar' olarak 86.250 TL gösterildiği müteselsil kefil ...'un aynı zamanda kredi sözleşmesi alacağını teminen banka lehine 31.03.2008 tarihinde ipotek verdiği, daha sonra bu taşınmaz ipotekle yükümlü olarak 12.10.2009 tarihinde ...'a devir olduğu, alacaklı banka ile kredi sözleşme kefili ... arasında 14.02.2011 tarihli noterden onaylanan temlikname ile bankanın 86.480 TL'nı tahsil ettiği ...'e kredi sözleşmesinden doğan alacağını ve teminatlarını tüm ferileri ile birlikte devir ve tescil ettiği, temliğin ipoteği de kapsadığının belirtildiği görülmektedir. Kredi sözleşmesinde kefalet ettiği krediyi ödeyerek alacağı temlik alan ...'in önce ipotek borçlusu ... ile ipotek veren üçüncü kişi ...'a 09.04.2011 tarihinde noterden ihtar çektikten sonra her iki borçluyu taraf göstererek ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlattığı ipotek veren üçüncü kişinin icra emri tebliği üzerine icra mahkemesine başvurusunda takibin iptalini talep ettiği, icra mahkemesince bu talebin reddedildiği kararın Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nce bozulduğu alacaklı tarafından karar düzeltme talebinde bulunulduğu görülmektedir.
Bozma kararının gerekçesinde ...'in takibe konu alacağın doğduğu kredi sözleşmesinde müteselsil borçlu müteselsil kefil sıfatı taşıdığı alacaklı olarak takibini yaptığı alacağın bu nedenle aynı zamanda borçlusu olduğu, kefaleti nedeniyle yapılan ödemelerin diğer borçlulara ancak ilamsız takip yolu ile rücu edebileceği, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma hakkının bulunmadığı bu nedenle şikayetin kabulüne karar verilmesi gerektiği yazılıdır. Söz konusu kredi sözleşmesinde ...'in 'müteselsil borçlu', 'müteselsil kefil' başlığı altında kefil olunan miktar 86.250 TL ibaresi yazarak imzaladağı, görülmekte olup Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bir kararında da benimsendiği şekilde sözleşmenin borçlu sıfatı ile değil müteselsil kefil sıfatı ile imzalandığı anlaşılmaktadır. (HGK 30.09.1987, 1986/11-617 E.,1987/684 K.).
Kredi borcunu ödeyen müteselsil kefil BK'nun 183. maddesi uyarınca kredi sözleşmesinden doğan alacakla birlikte, alacağa bağlı feri bir hak olan ipotek hakkını da BK'nun 592. maddesine uygun olarak kredi veren bankadan devir aldığı anlaşılmaktadır. BK'nun 592. maddesine uygun olarak alacağa bağlı feri hak olan ipotek hakkını bankadan devralmıştır.
Bu duruma göre kredi sözleşmesinin kefili olan ...'in bankanın halefi olarak ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmasında usul ve yasaya aykırı bir yön yoktur.
Ancak devralınan ipotek ana para(karz) ipoteği olmayıp limit ipoteği olduğundan, limit ipoteğine dayalı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi yapılabilmesi için İİK'nun 150/ı maddesi uyarınca krediyi kullanan borçluya hesap özetinin, ipotek veren üçüncü kişiye de muacceliyet ihtarının çekilmesi gerekir. İİK'nun 150/ı maddesi açıkça cari
hesap veya kısa orta uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayrinakdi bir krediyi kullanan diğer taraftan bahsedilmekte olup buna göre ancak banka veya 6861 Sayılı Kanuna göre finans kuruluşları tarafından İİK'nun 150/ı maddesinin kullanılabileceği anlaşılmaktadır. Şu halde temlik alacaklısı ...'in borçlulara ihtarname tebliği suretiyle İİK'nun 150/ı maddesi çerçevesinde icra emri gönderilmesini talep hakkı yoktur. Ancak ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip yapmasına yukarıda belirtilen ilke ve kurallar çerçevesinde yasal bir engel bulunmamaktadır.
Sonuç olarak icra mahkemesince icra emrinin iptalinin yetinilmesi gerekirken takibin iptal edilmesi isabetsiz bu nedenle kararın bozulması gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmuş olup mahkemece bozmaya uyularak takibin iptaline karar verildiği bu kararın davalı ... vekilince temyizi üzerine karar Dairemizce onanmıştır.
Bozma ilamına karşı oyumda belirtilen gerekçelerle icra emrinin iptali ile yetinilmesi yerine takibin iptaline ilişkin mahkeme kararı isabetsiz olup bozulması gerekirken onanması yönündeki Dairemizin sayın çoğunluğunun görüşüne katılamıyorum. 10/05/2018